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Quanto vale o narcisismo judicial? Um centavo?

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A decisão — como tantas outras que pululam em terrae brasilis — é a consubstanciação do senso comum teórico-jurídico, atrelado ao pensamento matemático abstrativizante (no sentido kantiano, mas bem que poderia ser aritmético também), que não consegue enxergar que a interpretação só se dá no caso concreto e que há princípios.

Ou não conhecem a existência do princípio do acesso à Justiça? Pois negar um recurso por um centavo é rasgá-lo e pisoteá-lo (não o centavo, o princípio...!). Quantas decisões o TST tem prestigiado o princípio do acesso à Justiça? No Brasil existem, por baixo, 30 mil livros jurídicos publicados sobre tudo que é tema. E sobre o princípio do acesso à Justiça deve ter uns 800. Dissertações de mestrado e teses, umas 200. Todos os livros, dissertações e teses dizem que princípios são normas. Ora, se são normas, os princípios devem valer mais do que uma instrução normativa ou coisa que o valha, pois não? Ora, será que um princípio constitucional como o do ACESSO À JUSTIÇA não vale mais do que uma regra secundária feita pelo TST?

Se uma regra (Orientação) do TST vale mais do que um princípio constitucional, é melhor fecharmos o parlamento, desmontarmos o poder constituinte e voltar a estudar o caso Marbury versus Madison (o velho Marshall era o cara, pois não?). Ou vamos nos entregar à fragmentação, estudando os manuais de baixa densidade que conformam o imaginário jurídico. Eles dizem e incentivam isso. É “bom” que continuem simplificando o direito (se o direito fosse fácil, seria “periguete”, ou seja, “fácil de pegar”... Por isso a minha luta pela “desperiguetização” do direito...). No caso — e aqui permito-me um pouco de pieguice (que o caso, afinal, requer) — vou parafrasear Martin Luther King: o que me preocupa, aqui, não é o que a maioria da comunidade jurídica pensa sobre isso; o que me preocupa é o silêncio dos bons! Mas, onde eles estão? Ora, direis, ouvir estrelas... Bueno. É isto. Poderia parar por aqui. A crítica está feita.

Mas... Creio que isso não basta. Como disse no início, preocupa-me o efeito simbólico disso tudo. Saramago tem dois romances que se complementam: o Ensaio sobre a Cegueira, em que as pessoas, menos uma, ficam cegas e o Ensaio sobre a Lucidez, onde as pessoas de um determinado país, sem qualquer mobilização prévia (sem Twitter, sem texto no ConJur, sem nada) decidem votar em branco. Abstenções e votos em branco. Desobediência civil. Talvez em terrae brasilis os advogados (e os estagiários) pudessem fazer um Ensaio Cotidiano sobre a Lucidez, para enfrentar a “cegueira” que se abate nas instituições. Por isso, insisto, sempre homenageando o velho Stéphane Hessel: indignai-vos! Vou dizer de novo: Indignai-vos!

Nossa sociedade, ao invés de capilarizar a democracia, capilarizou o poder discricionário, que acaba se transformando em autoritarismo. Nossa sociedade está gestando um ovo da serpente do autoritarismo. Você nem se dá conta porque, de um modo ou de outro, faz parte disso. É como o que ocorre no livro O Jovem Törless, do grande Robert Musil. Do guarda de trânsito, que multa arbitrariamente (ou seria discricionariamente?) ao porteiro do prédio, ao agente que revista a sua mala no aeroporto, ao ministro que edita uma Portaria, ao árbitro de futebol, ao chato do síndico do prédio, ao meirinho dos Juizados Especiais etc. Nossa herança patrimonialista nos contaminou. Somos autoritários. Em vez de investir na infraestrutura das cidades, os governos contratam... Guardas de trânsito. Em vez de fazer políticas públicas de saúde, os governam fornecem... Advogados para os utentes (e com isso reforçam o poder discricionário do Judiciário). Em vez de construir presídios, o governo federal investe em... Concessão de indultos e anistias. E já não sabemos como “cortar” isso. Perdemos nossa capacidade de indignação. Perdemos nossa capacidade de enxergar a diferença. Todos os gatos são pardos, compreendem? O poder discricionário... Inexoravelmente se transforma em autoritarismo. E os utentes em geral? Indignam-se no varejo e se omitem no atacado. Somos uma “perfeita” simbiose entre a anorexia e bulimia. Somos anoréxicos informacionais porque não temos apetite por conhecimento; queremos apenas informações e... Por intermédio de drops. E somos também bulímicos, porque, quando algum conhecimento reflexivo passa pelo filtro, vomitamo-lo.

As instituições encarregadas de aplicar a lei e fazer justiça deveriam dar o exemplo de democracia. O que leva um Tribunal a decidir sem critérios? O que leva um Tribunal (e aqui é a questão é lato sensu) a decidir hoje de um modo e amanhã de outro? O STJ deixa de aplicar o artigo 212 do CPP sem fazer qualquer juízo de constitucionalidade... E, no dia seguinte, nega um recurso apegando-se à literalidade da lei. Ainda nestes dias, o STJ negou validade ao dispositivo da Lei das Interceptações Telefônicas. Não deu bola para o “texto da lei”; para o STJ, onde está escrito 15 dias mais 15, leia-se, 15, mais 15, mais 15, mais 15... Na Europa, uma decisão dessas seria considerada um escândalo hermenêutico. Ou seja: um dia a lei “vale tudo” (objetivismo); no outro, o paraíso é o subjetivismo. Em um dia, o STJ nega um recurso em um caso de furto de dois frangos, uma panela e outros objetos, todos avaliados em R$ 88,50 (REsp 1.094.906); no outro, concede um Habeas Corpus para trancar a Ação Penal em um caso de sonegação fiscal no valor de R$ 4.239,36 (HC 101.505), com base na insignificância! Poder discricionário é isso! Há poucos dias o TST concedeu um HC para um jogador de futebol, invocando um precedente sem qualquer contexto. Poder discricionário é isso. E houve um silêncio eloquente da comunidade jurídica. Se examinarmos a história do TST — e isso vale para outros tribunais de terrae brasilis — constataremos uma história de discricionariedades e decisionismos. Uma observação que vale como tutela antecipatória: antes que chovam críticas às minhas críticas à discricionariedade, peço que leiam o que escrevo em vários livros, todos baseados em Gadamer e Dworkin. Negar a discricionariedade não quer dizer “proibição de interpretar”... Isso seria uma estultice. Critico a discricionariedade a partir do que entendo por Direito, isto é, Direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador!

No Brasil, mormente depois da Constituição, instaurou-se um imaginário decisio-discricio-voluntarista. Sob pretexto de “derrubarmos” o juiz boca-da-lei (que, na Justiça do Trabalho, nunca foi assim),[1] coloca-se no seu lugar o império dos princípios. Mas sem (muitos) limites... Por vezes, nenhum limite! Por isso, nunca sabemos como será a decisão. E com a chegada da “ponderação”, a coisa piorou. Prova-se qualquer coisa. Basta repetir o mantra “eu pondero”. Tenho denunciado isso desde os anos 1990. Trata-se de uma crise paradigmática, que explico em Hermenêutica Jurídica (e)m Crise, Verdade e Consenso e no O Que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência? Não posso me ocupar disso aqui, para a coluna não ficar muito extensa (há reclamações de que as colunas estão muito longas...). Então, serei breve: importamos indevida e equivocadamente a jurisprudência dos valores, a teoria da argumentação alexyana (que foi lida por aqui de forma simplista, a partir da vulgata ponderativa ou ponderacional...) e o ativismo norte-americano. Tudo aqui chega tarde. Resultado: passamos a achar que o verdadeiro protagonismo na fase pós-Constituição não deveria ser da sociedade, do executivo ou do parlamento e, sim, do Judiciário. É como se estivéssemos na fase do socialismo processual preconizado na virada do século XIX para o século XX. Ainda não exorcizamos os fantasmas de Klein, Menger e Von Bülow. Urgentemente.

Admito que o Judiciário possa ser protagonista em face da incompetência dos demais poderes... Sempre admiti isso. Só o que ele não pode(ria) é achar que pode decidir de qualquer modo. O Direito não é aquilo que os tribunais dizem que é. Se isso fosse verdadeiro, deveríamos desistir de fazer Direito; fechar as faculdades e os cursos de pós-graduação. Se a doutrina não serve para nada, temos que dar razão ao min. Humberto Gomes de Barros, que disse, com poucas contestações (fui um dos poucos que bateu nisso) que “Não me importa o que pensam os doutrinadores.” (ver o “Ao contrário do ministro, devemos nos importar (muito) com o que a doutrina diz”).

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 é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 17 de maio de 2012, 5h46

Comentários de leitores

50 comentários

Breve comentário III

Ariel Koch Gomes (Professor Universitário)

Por isso é de extrema importância a forma como Streck demonstra o núcleo dos problemas atuais do Direito: que são de fundamento, de base, de paradigma.
Reafirmo com Lenio Streck: Indignai-vos! Vamos parar, nos indignar, pensar, re-pensar e fazer as alterações necessárias! Antes que seja necessária a Revolução dos Estagiários e dos Bolsistas! Ou antes que outras catástrofes aconteçam: de ordem social ou até mesmo de ordem natural (as questões ambientais estão no nosso encalço e não podemos permitir decisionismos nessas questões que colocam em risco a Natureza).
Vamos parar de continuar "a onda"/"a moda" dos absurdos: "não existem verdades", "cada macaco no seu galho", "livre convencimento do juiz", "ponderação", etc. É só pensar um pouco para se perceber na contradição/no absurdo que está sendo afirmado ao se fazer uma dessas afirmações. E já estamos imersos nas consequencias deste modelo de pensamento: insegurança jurídica, violência, impunidade, aquecimento global, etc.
Por isso, temos que continuar denunciando esses absurdos até que alterações/mudanças ocorram! Indignai-vos (Hessel)!
Desculpem, o comentário era para ser breve, mas acabei me estendendo.

Breve comentário II

Ariel Koch Gomes (Professor Universitário)

Publicização do Direito Privado? Superação da dicotomia Público X Privado? Sistema hierárquico de normas? Controle de constitucionalidade?
Não... nada dessas "coisas" que conferem uma certa unidade ao sistema jurídico são importantes. Elas não "valem".
Ora, é impossível conceber o Direito e atuar na área jurídica, especialmente na contemporaneidade, sem ter noção da unidade do Direito e do papel da Constituição no sistema jurídico contemporâneo. Aplicar uma inconstitucionalidade só é possível por meio de decisionismos - o que acarreta numa total prática "anti-democrática".
Portanto, percebe-se que a crítica feita já parte de um paradigma equivocado: o da ramificação. No Direito isso é perceptível por tudo que foi dito acima. Além do fato de que se for levado ao extremo o paradigma das ramificações, chega-se em um ponto em que nada se sustenta, porque sempre haverá uma multiplicidade menor dentro da unidade = podemos dividir o Direito do Trabalho em ramos menores e assim por diante. Não haverá mais identidades!
E filosoficamente falando, além dessa exterminação da identidade, isso também não se sustenta porque a própria afirmação de que não existem unidades, de que não existe nada que perpasse todas as ramificações, de que não existe nada que perpasse todos os subsistemas, é uma auto-contradição. Essa afirmação é universal e perpassa todos os subsistemas. Afirmar que só existem subsistemas, essa afirmação é universal e perpassa todos eles. Assim como afirmar que não existe nada que perpasse todos os subsistemas, essa afirmação perpassa todos os subsistemas. É impossível fugir da unidade! É impossível fugir da metafísica! (...)

Breve comentário I

Ariel Koch Gomes (Professor Universitário)

Primeiramente eu gostaria de dizer que dei uma breve lida nos comentários feitos à esta publicação do prof. Lenio e achei interessante perceber como salta aos olhos isso que se chama de crise de paradigmas, algo que Streck também vem denunciando há algum tempo. Aliás, isto é a base do que Streck vem denunciando em todas as suas publicações - e ele, assim como alguns outros juristas, continuam denunciando isso porque parece que ainda não foi compreendido, ainda não surtiu efeitos, etc. Por isso, essa "luta" ainda continua. Publicações denunciando o decisionismo e todas essas consequencias do paradigma atual continuarão a ser publicadas, estudadas, etc. enquanto isso não for alterado na sociedade e no Judiciário.
Quanto a questão do paradigma atual: A metafísica dominante do momento (princípio epocal/paradigma) é a do relativismo e a da ramificação. Isto é: "Não existe nada de universal! Exterminemos as unidades! E viva a multiplicidade! Também não existe nada de eterno! Viva a diferença! Tudo está em constante mutação!". Esse é o pensamento dominante atual - metafísica - "não existem verdades".
Essa questão das ramificações fica perceptível quando um comentário diz que cada um tem que ficar na sua área. Certo, então Direito Civil não tem nada a ver com Direito do Trabalho, Direito Tributário não tem relação alguma com o Direito Penal e nenhum deles tem relação alguma com a Constituição. E o que é o Direito? Nada! Não existe! Não se fala em Direito! Não existe essa unidade! Existem somente existem os seus "ramos": Direito Civil, Direito Penal, Direito do Trabalho, etc. Então tem que se fazer Teoria do Direito Civil, Teoria do Direito Penal, e assim por diante, porque as "áreas" do Direito não se comunicam. Neoconstitucionalismo? O que é isso? (...)

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