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Grampo e fundamento

STJ valida renovações de escuta que revelaram fraudes

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5 comentários

A derrocada do império da lei

Carlos HP Bueno (Advogado Associado a Escritório - Criminal)

Parabéns à brilhante manifestação do colega Sérgio Niemeyer. Somente acompanho suas afirmações e humildemente acrescento que infelizmente nossos juízes tem o ranso da inquisição no gene, aliás, permeia grande parte das autoridades judiciais e policiais.

A derrocada do império da lei... (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Qual a insígnia mais saliente das supostas democracias modernas pós-absolutismo? Resposta: o império da lei.
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De acordo com o princípio do império da lei, todos só estão subordinados ao que determina a lei. Nessa toada, o particular pode agir e praticar todo ato expressamente permitido ou não vedado por lei (art. 5º, II, da CF). Já a Administração Pública e seus membros estão adstritos à estrita legalidade, ou seja, só pode praticar o ato que a lei expressamente permita (art. 37 da CF).
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É a CF que estabelece o direito de sigilo das comunicações telefônicas como garantia do indivíduo contra as investidas do Estado, em primeiro plano, e de outro particular, em segundo. A regra é a garantia do sigilo.
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No entanto, a própria Constituição excepciona essa regra e mitiga a garantia para admitir a quebra do sigilo das ligações telefônicas em duas únicas hipóteses: 1) a investigação criminal, que em nosso sistema deve ser sempre desempenhada pela Polícia; 2) a instrução em processo criminal. Em ambas, contudo, exige que a quebra do sigilo seja autorizada pelo órgão competente do Poder Judiciário.
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Mas só a autorização judicial não basta. A própria Constituição não se contenta apenas com a ordem judicial para convalidar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas. Exige mais. Restringe as possibilidades dessa prática a apenas aquelas hipóteses estabelecidas em lei e exige seja atendida a forma legal.
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Isso significa que a lei deve fixar tanto as hipóteses em que poderá o Estado valer-se da quebra do sigilo das comunicações telefônicas bem assim a forma como essa quebra deve realizar-se. Sem isso, a quebra do sigilo das comunicações telefônicas é nula e não pode produzir nenhum efeito jurídico.
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(CONITNUA)...

A derrocada do império da lei... (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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A lei não pode usar a autorização constitucional para disciplinar a quebra de sigilo das comunicações telefônicas de modo a permitir sua prodigalização indiscriminada, porque assim fazendo estaria usando esse expediente para revogar a garantia constitucional por uma via oblíqua. Em outras palavras, a excepcionalidade da medida deve transparecer em todos os requisitos de sua disciplina legal.
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A Lei 9.296/1996 disciplina a quebra de sigilo das comunicações telefônicas. Restringe a medida aos casos em que já a materialidade do crime já esteja determinada, conhecida e provada, devendo ser empregada tão somente para revelação do agente (inteligência do art. 2º). Daí que a interceptação não pode, jamais, ser deferida nas fases preliminares de investigação, mas apenas depois de instaurado inquérito policial, que é o expediente pelo qual a autoridade policial, reconhecendo estar configurada a prática de um crime (materialidade), instaura o IP para apurar quem é o autor.
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A lei exige mais, para que um juiz possa emitir ordem de quebra do sigilo das telecomunicações de alguém. Exige que não se possa alcançar a prova da autoria por outros meios. Isso significa que o requerente da medida tem o ônus de demonstrar a impossibilidade de produzir a prova pretendida por outros meios. Tal demonstração deve ser séria, grave, tão percuciente quanto convincente. Tanto a ausência dessa demonstração quanto sua insuficiência acarretam ser imperativa a denegação do pedido.
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(CONTINUA)...

A derrocada do império da lei... (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Finalmente, a diligência de quebra do sigilo das comunicações telefônicas não pode ter duração superior a 15 dias. A lei admite, mais uma vez, excepcionalmente, a prorrogação por igual período uma única vez. Não fosse assim, descaracterizado estaria todo o tegumento excepcional da medida e dos requisitos que devem ser atendidos para sua concessão, deixando ao léu a garantia constitucional .
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Por isso, andou mal o STJ. Por mais nobres que sejam os motivos, ainda estamos sob uma ordem democrática constitucional cujos preceitos devem ser efetivos principalmente quando se trata de garantir os direitos do indivíduo contra a ação do Estado, diga-se aqui que o Estado só se justifica como ente centralizador da vontade geral e do interesse público, ou seja, como ente personificador de toda a sociedade, de modo que as garantias outorgadas pela Constituição ao indivíduo são, em última análise, garantias que o indivíduo poderá manejar principalmente como instrumento de resistência às insurgências opressivas praticadas pelo Estado em nome da sociedade. Numa palavra, são garantias que resguardam o indivíduo da sociedade ou da coletividade.
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Daí por que a decisão do STJ carece de amparo legal. Aliás, é de se indagar: em qual dispositivo de lei o STJ apoia o entendimento de que a quebra do sigilo das comunicações telefônicas é lícito mesmo após o transcurso do prazo de 15 dias prorrogado uma única vez? Resposta: não há!
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(CONTINUA)...

A derrocada do império da lei... (4)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Qualquer entendimento no sentido trilhado pelo STJ só é possível se se admitir possa o STJ modificar o conteúdo da lei. A lei não diz que “havendo justa causa a interceptação poderá ser prorrogada indefinidamente ou por prazos sucessivos de 15 dias”. Não. A lei diz que a interceptação poderá ser prorrogada “por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”. Trata-se de oração bem construída segundo as normas da gramática da língua portuguesa e que não comporta disceptação, a menos de uma vontade autoritária que usa a profanação da língua portuguesa para alcançar um fim que não está nem no conteúdo da norma nem se concilia com o caráter excepcional da quebra de sigilo das comunicações telefônicas previsto na Constituição.
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Portanto, essa decisão do STJ arrebenta todas as premissas fundantes da democracia brasileira, sempre combalida, alvo de ataques por parte de todos os que não têm interesse em deixá-la amadurecer porque isso lhes restringe o poder que detêm.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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