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Aviso prévio excessivo dá direito à indenização

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Em 13 de outubro de 2011 passou a vigorar a Lei 12.506, de 2011, que dispõe sobre os novos prazos para concessão do aviso prévio, bem como os critérios de cálculo, alterando em parte o artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Muitos empregados e empregadores passaram a crer, pura e simplesmente, que o período de aviso prévio passou de 30 para 90 dias, o que é um engano, sendo oportuno esclarecer que, como o advento de referida lei, o aviso prévio passou a ser calculado da seguinte forma: i) se o empregado estiver prestando seus serviços por mais de ano, deverá ser observado o período de 30 dias; ii) além do aviso prévio de trinta dias, deverá ser observado o período de 3 dias a cada ano trabalhado, não podendo superar 60 dias e iii) assim, somando-se o aviso prévio de 30 dias e o período de 3 dias a cada ano trabalhado, o aviso prévio será de, no máximo, 90 dias.

Contudo, o texto legal não determinou de modo expresso se o aviso prévio, em suas novas diretrizes, deveria ser apenas observado em relação ao empregado ou também em relação ao empregador, salientando-se que se trata de uma obrigação bilateral.

Esta dúvida pode ser dirimida por meio de interpretação literal e restritiva do artigo 1º da Lei 12.506, chamando atenção ao fato de que faz-se menção exclusivamente aos empregados, tal como grifado:

Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Nada obstante a bilateralidade da obrigação, a contagem a concessão de três dias por ano de serviço prestado à mesma empresa — observado o limite máximo de sessenta dias — se dá apenas em favor dos empregados.

Assim, salvo melhor juízo, não é possível a aplicação da proporcionalidade também em prol do empregador, sobretudo por evidente o intuito de regular o disposto no artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal, o qual se volta estritamente em benefício de todos trabalhadores urbanos, rurais, avulsos e domésticos.

Outra dúvida que pairou sobre o tema diz respeito à redução da jornada de trabalho durante o aviso prévio, conforme artigo 488 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Referidas regra determina que o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso – e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador — será reduzido de duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Ainda, determina o dispositivo ser faculdade do empregado trabalhar sem a redução das duas horas diárias, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por um dia, na hipótese de pagamento efetuado por semana ou período inferior e por sete dias corridos, na hipótese de pagamento por quinzena ou mês ou se o empregador tiver trabalhado mais de doze meses ao mesmo empregador.

O dispositivo acima trata do cumprimento de jornada reduzida ou faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, todavia a Lei 12.506/2011 em nada alterou sua aplicabilidade, pois que nenhum critério de proporcionalidade foi expressamente regulado pelo legislador; eis porque continuam em vigência redução de duas horas diárias, bem como a redução de sete dias durante todo o aviso prévio.

Por derradeiro, também houve dúvida no que tange à indenização devida ao trabalhador no caso de dispensa sem justa causa ocorrida nos trinta dias que antecedem a data-base da categoria, prevista no artigo 9o da Lei 7.238/84.

Tal como ressaltado na Circular 10/2011 da Secretaria de Relações do Trabalho Coordenação-Geral de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, editada em 27 de outubro de 2011, a Lei sob comento não alterou o entendimento de que, recaindo o termino do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na Lei 7.238/84.

Portanto, mesmo que os avisos prévios de duração superior a trinta dias, caso, por exemplo, de o aviso prévio for de noventa dias, sendo os trinta últimos dias da sua duração os do mês anterior à data-base, é devida a multa de uma remuneração mensal ao trabalhador.

Certamente outras dúvidas surgirão e caberá aos nossos Tribunais, seja por meio de Orientações Jurisprudenciais ou Enunciados de Súmulas, orientar no sentido da correta interpretação da norma.

 é sócio responsável pela área trabalhista do Manhães Moreira Advogados Associados e professor no curso de pós-graduação da FMU.

Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2012, 13h34

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