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Obrigações acessórias

Princípio do não-confisco é problema esquecido

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A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 150, IV, CF, veda que a tributação tenha efeito confiscatório. No seio da sociedade, nas rodas de empresários, em reuniões de contadores, advogados e juristas, em geral, vez por outra se afirma que a tributação brasileira é muito alta e, por isso, seria confiscatória.

O que seja confisco, porém, é algo extremamente indeterminado, não havendo cidadão, jurista, ministro do STF que possa com certeza definir. Na Alemanha, já disseram que tributação confiscatória é aquela que atinja mais de 50% do patrimônio de alguém – pois só tem direito de propriedade quem possui controle majoritário sobre o patrimônio -, na Argentina chegaram a um critério de que é confisco tributo que incida sobre 33% do patrimônio a ser herdado ou já existente, não aplicável a tributos aduaneiros ou que incidam sobre o consumo, tendo em vista a repercussão econômica ser suportada por outrem, como se o tributo que era custo se transformasse em obrigação suportada pelo consumidor, que tem liberdade ou não de comprar produto ou serviço2.

O Supremo Tribunal Federal nunca chegou a um valor econômico a partir do qual tributo seria confiscatório, mas já sinalizou que a tributação confiscatória deve ser aferida a partir do que é cobrado e instituído no âmbito de cada ente político e, ainda, que essa análise deve ser casuística, e não em tese, já que em muitos casos os tributos pagos por um contribuinte sofrem deduções, isenções, imunidades etc3.

Na doutrina, já se afirmou que sobre a propriedade o confisco deve ser analisado em uma perspectiva estática, pois se a propriedade gera frutos – valorização imobiliária, alugueis, exploração direta para atividades econômicas -, ela não é aniquilada ao longo do tempo4. Se o tempo gera um acúmulo de tributos a ser pago, também gera o acúmulo de riqueza, em uma situação de normalidade econômica.

A tese, portanto, de que a carga fiscal brasileira é confiscatória deveria vencer dois argumentos fortes.

A um, o de que a Constituição brasileira é altamente pródiga na concessão de direitos fundamentais, de modo que se todo direito ou serviço público envolve custos5 a serem realizados com os créditos públicos6, as receitas públicas são do tamanho da Constituição da República Federativa do Brasil. Ela é pródiga, excessiva, mas se os direitos fundamentais são cláusulas pétreas, enquanto as promessas constituintes não forem atendidas, pensar em tributação menor se torna difícil.

A dois, como o sistema tributário brasileira apresenta a peculariedade de tributar renda e consumo, a análise do confisco deve variar em cada um dos pontos. Na tributação sobre renda, a vedação ao confisco deve ter aplicação mais direta; na tributação sobre o consumo, em tese, a incidência do princípio atrairia outras considerações de ordem material e processual.

Todas as considerações feitas até agora partem de uma análise sobre as obrigações tributárias principais, ou seja, sobre o dever de pagar tributo. No entanto, a vedação ao confisco também poderia ser analisada sob o viés das obrigações tributárias acessórias. Estudos recentes mostram que “a excessividade (sic, o excesso) de obrigações acessórias impostas pela legislação tributária aos contribuintes para o pagamento de seus tributos tem se mostrado ao longo dos anos um entrave ao desenvolvimento econômico do país, inibindo a realização de negócios e a atração de investimentos, conforme atesta o famoso estudo realizado pela PriceWaterhouseCoopers, em conjunto com o Banco Mundial, denominado "Doing Business", segundo o qual o Brasil figurou em 2011 no 127º lugar, dentre os 183 países pertencentes a OCDE também analisados no estudo”7.

Essas preocupações que sempre perpassam a mídia brasileira não têm sido alvos de maiores preocupações jurídicas, de certa forma por grande parte da doutrina tributarista ainda insistir em teses como a de que o tributo é norma de rejeição social e se apegar, com exagero, a premissas liberais não se coadunam com o modelo constitucional vigente.

Daí que se possa reverter um pouco a tendência brasileira em se preocupar muito com a possibilidade de a carga tributária ser confiscatória, mas verificar se a burocracia administrativo-tributária brasileira criada com a exigência de tantas obrigações tributárias acessórias é confiscatória.

Para as obrigações tributárias acessórias, o princípio da vedação ao confisco parece de aplicação mais notória. Considerando que não apenas o pagamento de tributos gera custos, mas o cumprimento dos deveres instrumentais também –e, segundo estudos, há contribuintes que chegam a gastar 2.600 horas do seu tempo com o cumprimento de obrigações tributárias acessórias -, a vedação ao confisco também aqui se aplica.

Com Cristiano Carvalho8 e Aldo Bertolucci9, chega-se a idéia de que os deveres instrumentais geram custos de conformidade para os agentes econômicos. O que se sugere, então, é que se reduzam os chamados custos e conformidade no Brasil – em linhas gerais, o dispêndio que se gasta com o cumprimento da legislação tributária -, até mesmo por um imperativo constitucional.

Claro que é constitucional exigir do contribuinte o dever de colaboração com o Fisco, mesmo na constituição do crédito tributário10, mas se mostra inconstitucional criar obrigações acessórias que não se justifiquem sob o enfoque eficiência-necessidade, o que pode levar ao uso da proporcionalidade e razoabilidade como critérios de controle. É dizer, o gasto excessivo de tempo e de recursos com obrigações tributárias acessórias pode, em situações extremas, levar ao confisco.

Algum conteúdo jurídico a essa preocupação já foi dado, quando, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional legislação tributária que condicionava o exercício da atividade econômica à prévia liberação de Fisco Estadual para o particular em passivo tributário11. Embora nas razões de decidir, o argumento principal tenha sido a vedação a cobrança de tributo por vias oblíquas, fato é que, se mesmo quem deve não pode ter sua atividade empresarial obstada – salvo casos extremos que agridam a própria concorrência12 - com muita mais razão alguma obrigação tributária acessória ou o cúmulo delas também não o poderia.

Esse tema precisa ser judicializado, embora se reconheçam algumas medidas dos Fiscos para simplificação tributária13 e isso esbarre no próprio caos e na complexidade que é o Sistema Tributário Nacional, com seus múltiplos tributos, cobrados nos níveis federal, estadual e municipal.

Notas de rodapé

1 DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Proibição de tributos com efeito de confisco. Dissertação de mestrado apresentada no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a orientação do Prof. Doutor Cezar Saldanha Souza Júnior, disponível em

http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/7315/000498146.pdf?sequence=1, acesso em 09.06.2012. Ver, sobretudo, páginas 49 e seguintes.

2 STF, Pleno, RE 388312/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, j. em 1º.8.2011.

3 BARRETO, Aires. Vedação ao efeito do confisco. In: “Revista de Direito Tributário, São Paulo:Malheiros, v. 64, pp. 96-10

4 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New York: W. W. Norton & Co., 1999.

5 Lembre-se de que a atividade financeira do Estado é instrumental e as receitas auferidas atualmente são, em geral, derivadas – Estado cobra coercitivamente tributos e outras exações do particular -, auferindo algo que, quando previsto no orçamento, transforma-se em créditos públicos estimados para fazer frente às despesas públicas previamente fixadas.

6 RÊGO, Andressa Guimarães Torquato R. Reforma tributária viável. Obrigações tributárias acessórias e SPED: problemas e soluções para uma efetiva simplificação das obrigações tributárias acessórias. Disponível em http://www.fiscosoft.com.br/a/5hnf/reforma-tributaria-viavel-obrigacoes-acessorias-esped-problemas-e-solucoes-para-uma-efetiva-simplificacao-das-obrigacoes-tributariasacessorias-andressa-guimaraes-torquato-f-rego, acesso em 09.06.2012.

7CARVALO, Cristiano. Análise econômica do Direito Tributário. Disponível em http://www.cmted.com.br/restrito/upload/artigos/18.pdf, acesso em 09.06.2012..

8 Uma contribuição ao estudo da incidência dos custos de conformidade às leis e disposições tributárias: um panorama mundial e pesquisa nos custos das companhias de capital aberto no Brasil. Dissertação de Mestrado apresentada no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da USP, 2003.

9 Não parece reversível a jurisprudência que fixou que atos do próprio contribuinte constituem obrigações tributárias em créditos tributários (súmula 436, STJ), mas um tema que ainda aparecerá nos Tribunais brasileiros é se, dentro do direito a não auto incriminar-se, a presunção de inocência ou de não-culpabilidade, que tem sido ampliada também para as sanções administrativas, estaria incluída a impossibilidade de se obrigar o cumprimento de obrigações tributárias acessórias, como declarações que poderiam levar à cobrança de tributos ou aplicação de multas Para uma análise do panorama europeu, especialmente, o espanhol, ver RIU, Jorge Sarró. El derecho a no autoinculparse del contribuyente: vigência de las garantias frente a La autoincirminación el los procedimientos ante la Inspección de la Hacienda. Barcelona: Bosch Fiscalidad, 2009.

10 STJ, RE 413.782, Pleno, Min. Rel. Marco Aurélio, DJ em 03.06.2005.

1'1 STF, ACO-MC n. 1657, Rel. p/o ac. Min. Cezar Peluso,, j. em 27.06.2007, DJe em 31.08.2007.

12 À guisa de exemplo, cite-se que “a partir de janeiro de 2013, a Receita Federal deixará de exigir a Declaração Anual do Simples Nacional. Já a partir de janeiro de 2012 serão extintos o Demonstrativo de Notas Fiscais (DNF), a Declaração de Crédito Presumido de Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) e a Declaração do Imposto Territorial Rural (DITR) para imóveis imunes e isentos. Em 2014, será extinta a Declaração de Informações Econômico-Fiscais de Pessoa Jurídica (DIPJ). As medidas fazem parte de um pacote anunciado pelo Fisco para facilitar a vida dos contribuintes”, notícia disponível em http://universotributario.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1778&Itemid=374, acesso em 09.06.2012.

 é procurador da fazenda nacional e professor, mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio e doutorando em Filosofia do Direito pela Universidade de Girona

Revista Consultor Jurídico, 23 de junho de 2012, 5h07

Comentários de leitores

3 comentários

Análise Econômica do Direito Tributário

Fontes Mendes (Bacharel - Tributária)

Texto muito bem redigido que, em poucas linhas, conseguiu expor alguns pontos centrais do não-confisco tributários.
Gostaria ainda de salientar o uso da Análise econômica do Direito, ainda que de forma tímida, mas evidentemente presente na precoução com as consquências reais das decisões.
Ao autor, gostaria de recomendar a pesquisa do uso da Curva de Laffer como meio de sedimentação da vedação ao confisco, análise feita no meu trabalho de monografia e também nas teses de doutorado de Marcelo Guerra Martins e no livro de Raimundo Frutuoso de Oliveira Júnior

O fundamento do tributo está nos direitos sociais. (parte 1)

Luis Alberto da Costa (Funcionário público)

O articulista aborda coerentemente três questões fundamentais do direito tributário contemporâneo, esquecidas por nossa velha doutrina tributarista de cunho liberal-individualista, isto é, por mais que tenhamos avançado em matéria de Constitucionalismo dirigente-social, nosso direito tributário ainda está preso à velha fórmula baseada no infindável duelo "Estado x Contribuinte".
Portanto, as três questões fundamentais são:
1. Nossa Constituição é pródiga em direitos sociais, de modo que (e com toda razão o articulista coloca tal questão) é impossível pensarmos em uma carga tributária baixa se quisermos realmente implementar esses direitos sociais de forma adequada. Do contrário, continuaremos tratando o texto Constitucional como uma mera utopia. Um exemplo: queremos que o investimento em educação chegue a 10% do PIB, sim, isso todos querem, pois a única resistência é dos políticos que não querem gastar com educação porque preferem gastar com outras coisas que dão mais votos. Queremos também que a saúde melhore (muito), precisamos de mais verba para a saúde. Mas, então, com um gasto de 10% do PIB em educação (cerca de 400 milhões de reais), e, digamos, mais 400 milhões com gastos em saúde, como poderíamos pensar em uma carga tributária baixa? Enfim, pedir por uma carga tributária baixa é pura ideologia disseminada pelas classes mais privilegiadas, que deveriam contribuir com mais, mas preferem manter o sistema do jeito que está, com um modelo tributário regressivo, injusto, e que só contribui para o aumento da desigualdade.
2. A segunda questão se refere justamente a este aspecto, o nosso modelo de tributação, que está longe (muito longe) de algo que se possa chamar de justiça tributária...(cont.)

O fundamento do tributo está nos direitos sociais. (parte 2)

Luis Alberto da Costa (Funcionário público)

...Como se sabe, todo sistema tributário baseia-se em três fontes básicas de tributação, a renda, o patrimônio e o consumo. Ora, todos sabem que a tributação sobre o consumo, invariavelmente, acaba tirando mais dos que tem menos, pois esta forma de tributação tende a ser regressiva. Vale dizer, quando se quer um sistema progressivo, ou seja, tributar mais os que mais tem, deve-se priorizar a tributação sobre a renda e o patrimônio. E então? Como é o nosso sistema nesse sentido? Basta dar uma olhada nos números, eles são claros, vejam, menos de 10% da arrecadação tributária vem da tributação da renda e do patrimônio de pessoas físicas. Isso é uma aberração em um país tão desigual como o nosso.
3. A terceira questão é a complexidade do nosso sistema, que gera tanta dificuldade de cumprimento das obrigações tributárias acessórias. Isso, evidentemente, causa às empresas um prejuízo imenso, incalculável, que compromete gravemente sua eficiência. E isso é puro resultado da nossa preferência pelos tributos indiretos (sobre o consumo), pois eles são mais complexos, menos equitativos, e se concentram, basicamente, nas pessoas jurídicas, que, diga-se, nem são os reais contribuintes, pois são os responsáveis por pagar os impostos que, na verdade, serão, todos eles repassados aos preços dos produtos e serviços. Vale dizer, são obrigações absurdas, decorrentes de um sistema absurdo.
Enfim, ao excelente artigo, poderíamos acrescentar um aspecto também relevante do nosso contexto histórico-social: em nosso país as desigualdades sociais são extremas, isso é notório. Mas, enquanto 2/3 da população vive com renda familiar de menos de 1 salário mínimo per capita, uma pequena minoria que recebe mais de 20 salários mínimos faz campanha contra o I.R (o menos injusto).

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