Consultor Jurídico

Colunas

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Embargos Culturais

O realismo jurídico norte-americano é intrigante

Por 

O realismo jurídico norte-americano levou ao limite a premissa de que juízes primeiramente decidem e depois engendram modelos de dedução lógica. Porque o pensamento seria instrumento para ajuste das condições de vida, a reflexão jurídica seria mecanismo para resolução de problemas concretos.

Os realistas abandonaram a metafísica e os construídos românticos de direito natural, em favor do pragmatismo, da utilidade prática, da atuação fática. O realismo jurídico norte-americano relaciona-se com o pragmatismo, bem como com alguns núcleos expressivos do pensamento jurídico contemporâneo, a exemplo do movimento law and economics (Direito e Economia) e do critical legal studies (teoria crítica do Direito).

Pouco conhecido no Brasil, porque confundido com tradição jurídica supostamente refratária à nossa, o realismo jurídico norte-americano não é assunto que tem preocupado a indagação jusfilosófica brasileira, que já foi vítima de monoglossia crônica e patológica, centrada em traduções de textos europeus.

Somos ainda reféns da filosofia analítica, da metafísica alemã, do fundacionalismo francês e de um incipiente constitucionalismo português. É lugar comum à associação do entorno cultural dos Estados Unidos com o imperialismo que matiza o capitalismo daquele país e com produtos midiáticos de consumo. Por isso, o descaso para com um pensamento substancialmente muito denso, que precisamos de certa forma estudar.

O pensamento jurídico brasileiro atual — salvo exceções — patina na transição de formalismo de feição positivista para um neoformalismo pretensamente crítico, incapaz de transcender à neodogmática de teorias sistêmicas, neocontratualistas e aliciadoras de suposta razão comunicativa, pilares de discurso vazio, agente de neokantismo que não se tem coragem de abandonar.

Os realistas norte-americanos atacaram o formalismo, a educação jurídica baseada em modelo que pretendia que o direito fosse ciência, a distinção entre público e privado. Porque fatos determinariam decisões, os realistas norte-americanos criticavam a apropriação que o direito pretende fazer da lógica; o Direito não é lógica, é experiência, sentença de Oliver Wendell Holmes Jr., o mote dos realistas.

As relações do realismo jurídico com o pragmatismo substancializam os aspectos conceituais do movimento. O pragmatismo é tido como a filosofia nacional norte-americana, como a única colaboração genuína daquele país à tradição filosófica ocidental. Centrado na percepção de que o que as pessoas acreditam ser verdade é apenas o que acham que é bom acreditar sê-la, o pragmatismo reviveu o utilitarismo da tradição inglesa, promovendo ajuste entre concepções relativistas de verdade e intenções ortodoxas de utilidade.

O realismo jurídico norte-americano desenvolveu-se a partir de professores que lecionavam em Johns Hopkins, Columbia e Yale. Surgiu na academia, revolucionando tribunais e bancas de advocacia. Potencializou-se no período entre-guerras, captou material conceitual no intervencionismo do governo Franklyn Delano Roosevelt, matizando o plano governamental, o New Deal, perdendo fôlego durante os anos mais problemáticos da luta contra o perigo vermelho, na década de 1950. Karl Llewellyn, Thurman Arnold e Felix Cohen estavam entre esses professores revolucionários.

Das salas de aula combatia-se o colapso do movimento progressista, que se enfraqueceu com a primeira guerra mundial. Demonstrava-se mal estar com as decisões da Suprema Corte norte-americana que invalidavam regulamentação estadual e federal em matéria econômica, e que enfatizavam a substancialidade do processo e os direitos adquiridos, em matéria contratual. O fim da primeira guerra anunciava uma guinada da jurisprudência norte-americana para o conservadorismo de direita.

O realismo jurídico norte-americano aproxima-se de conjunto de transformações que marcavam a primeira parte do século XX. É contemporâneo do pragmatismo na filosofia, da geometria não-euclidiana, da teoria da relatividade de Albert Einstein, de novos métodos e abordagens na psicologia, como o freudismo e a psicanálise. O momento era de dúvida em relação a sistemas de axiomas e de teoremas, bem como do valor de raciocínios indutivos e dedutivos e da possibilidade de que regras formais pudessem organizar as relações humanas.

Percebe-se nos textos dos realistas que o formalismo convencional, baseado na concepção de resultado lógico a partir da natureza de dada categoria, migrou para justificativa do direito a partir do conhecimento das condições sociais junto às quais se aplica a lei, na busca de política social supostamente aceita como resultado desejado.

Nesse sentido, os realistas falavam a linguagem dos burocratas de Washington e prestaram favor inestimável ao governo norte-americano, nas administrações que mediaram as guerras mundiais, especialmente no interregno que foi balançado pela grande crise que o capitalismo viveu em 1929. O realismo jurídico é timbre da administração Franklyn Delano Roosevelt, período ascensional do partido democrata, marcado pela integração entre burocracia e política.

O realismo jurídico é movimento que ganhou dimensão nos Estados Unidos, nas décadas de 1920 e de 1930. Certo olhar cético problematizava como os juízes decidem os casos e o que as cortes de Justiça verdadeiramente fazem. Para o realismo, magistrados decidem de acordo com o que os fatos provocam em seus ideários, e não em função de regras gerais que levariam a resultados particulares. Assim, juízes responderiam muito mais aos fatos (fact-responsives) do que às leis (rule-responsives). Intrigante.

Bibliografia
ALSCHULER, Albert W. Law without Values. Chicago: Chicago University Press, 2000.
BARZUN, Jacques. A Stroll with William James. Chicago: The University of Chicago Press, 2002.
BOWEN, Catherine Drinker. Yankee from Olympus. Boston: Little Brown, 1944.
CARDOZO, Benjamin. The Nature of Judicial Process. New Haven: Yale University Press, 1991.
DEWEY, John. The Essential Dewey. Indianapolis: Indiana University Press, 1998.
DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press, 2001.
EDMAN, Irwin. John Dewey, his Contribution to the American Tradition. Bobbs-Merril: Indianapolis, 1955.
FISHER III, William W. et alii (ed.). American Legal Realism. New York: Oxford University Press, 1993.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. Introdução ao Movimento Critical Legal Studies. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.
HOEFLICH, Michael M. Holmes, Oliver Wendell Jr. in HALL, Kermit (ed.) The Oxford Companion to American Law. New York: Oxford University Press, 2002.
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Common Law. New York: Dover, 1991.
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Essential Holmes. Chicago: Chicago University Press, 1992.
HULL, N.E. H.. Pound (Nathan) Roscoe, in in HALL, Kermit (ed.) The Oxford Companion to American Law. New York: Oxford University Press, 2002.
JAMES, William. Os Pensadores. São Paulo: Victor Civita/Abril Cultural, 1979.
KAUFMAN, Andrew L. Cardozo, Benjamin Nathan, in Kermit L. Hall (ed.) The Oxford Companion to American Law. New York: Oxford University Press, 2002.
KUHN, Thomas S. The Structure of Scientific Revolutions. Chicago: Chicago University Press, 1996.
KUKLICK, Bruce. A History of Philosophy in America. Oxford: Clarendon Press, 2001.
MENAND, Louis. The Metaphysical Club. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2001.
MENDAND, Louis. Pragmatism, a Reader. New York: Vintage Books, 1997.
MONTESQUIEU, Barão de. Do Espírito das Leis. São Paulo: Edipro, 2004.
MORRIS, Clarence (ed.). The Great Legal Philosophers. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1997.
MURPHY, Bruce Allen. The Brandeis/Frankfurter Connection. Garden City: Anchor, 1983.
MYERS, Gerald. The Spirit of American Philosophy. New York: Capricorn Books, 1971.
POSNER, Richard. Cardozo- a Study in Reputation. Chicago: University of Chicago Press, 1990.

POUND, Roscoe. An Introduction to Philosophy of Law. New Brunswick e London: Transaction, 1998.
POUND, Roscoe. Liberdade e Garantias Consitucionais. São Paulo: Ibrasa, 1976.
ROOLENBERG, Richard. The World og Benjamin Cardozo. Cambridge: Harvard University Press, 1997.
RYAN, Alan. John Dewey and the High Tide of American Liberalism. Norton: New York, 1995.
SIMON, Linda. A Life of William James. New York: Harcourt Grace and Company, 1999.
STRUM, Philipa. Brandeis, Louis Dembitz, in HALL, Kermit L., The Oxford Companion to American Law. New York: Oxford University Press, 2002.
STRUM, Philipa. Louis D. Brandeis- Justice for the People. New York: Schoken, 1984.
STRUM, Philippa. Brandeis-Beyond Progressivism. Lawrence: University Press of Kansas, 1993.
WOLOCH, Nancy. Muller v. Oregon- A Brief History with Documents. Boston: Bedford, 1996.
BEARD, Charles. An Economic Interpretation of the Constitution of the United States. New York: Free Press, 1986.
NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2000.
FULLER, Lon. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1979.
FULLER, Lon. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Tradução de Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993.

 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 15 de julho de 2012, 8h00

Comentários de leitores

1 comentário

A hipocrisia jurídica de nosso sistema

J. Ribeiro (Advogado Autônomo - Empresarial)

Sempre muito oportuna a matéria.
Infelizmente ainda não seria possível a aplicação de um sistema como o americano ou mesmo misto por aqui.
A questão é cultural. Os juízes brasileiros, principalmente (pois pensam e agem como meros servidores públicos, com sindicatos, associação de defesa da classe, posições corporativistas, etc), como a sociedade brasileira (muito embora mais contemporânea), não foram e nem estão preparados para isso (aplicação da tutela antecipada ainda é uma celeuma e de pouca e efetiva aplicação). A mudança de paradigma levará algum tempo (se houver uma política educacional e mudança de mentalidade).
Assistimos um pouco disso no julgamento do caso da “lei da ficha limpa”, no STF, onde 2/3 do debate naquela Corte, se discutiu uma suposta retroatividade da lei (ADC 29) ao dispor que as candidaturas futuras passariam a observar as novas disposições legais aos cargos eletivos, ou seja, o atendimento das novas exigências seriam pressupostos ou requisitos para a sua aceitação (ainda bem que na decisão prevaleceu o bom-senso).

Comentários encerrados em 23/07/2012.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.