Receita tem entendimento sobre penalidade acessória

Recentemente foram exaradas as Soluções de Consulta Interna COSIT 5 e 12, de 15 de maio de 2012, que versam sobre relevante questão referente ao cumprimento de obrigações acessórias previdenciárias, que apresentam as seguintes ementas:

Despacho de Aprovação Cosit nº 6

Solução de Consulta Interna Cosit nº 5

Data da publicação: 27 de junho de 2012

A apresentação de arquivos digitais relativos à contribuições previdenciárias com inconsistências ou fora do prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) configura descumprimento de obrigação acessória prevista no art. 11 da Lei nº 8.218, de 1991.

Tratando-se de órgãos públicos, ao se verificar este tipo de infração, por impossibilidade de aplicação dos artigos da Lei nº 8.218, de 1991, deverá ser aplicado o inciso III, do art. 32, da Lei nº 8.212, de 1991, com capitulação da multa fundamentada nos arts. 92 e 102 da mesma lei.

Despacho de Aprovação Cosit nº 12

Solução de Consulta Interna Cosit nº 10

Data da publicação: 27 de junho de 2012

A apresentação de arquivos digitais relativos a contribuições previdenciárias com inconsistências ou fora do prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) configura descumprimento de obrigação acessória prevista no art. 11 da Lei nº 8.218, de 1991.

Tratando-se de órgãos públicos estaduais ou municipais ou entidades da Administração Pública Indireta, ao se verificar este tipo de infração, por impossibilidade de aplicação dos artigos da Lei nº 8.218, de 1991, deverá ser aplicado o inciso III, do art. 32, da Lei nº 8.218, de 1991, com capitulação da multa fundamentada nos arts. 92 e 102 da mesma lei

A Consulta decorre da controvérsia interna da Receita Federal sobre qual o Código de Fundamentação Legal (CFL) a ser utilizado pela fiscalização no caso do descumprimento da obrigação acessória de apresentação dos arquivos digitais relativos às contribuições previdenciárias (falta de apresentação ou incompletude das informações). A Disit/SRRF01 entendeu aplicável o CFL 35, que determina a aplicação da penalidade constante no inciso III do artigo 32 da Lei 8.212/91. Já a DRJ/BSB entendeu pela aplicação do CFL 22, que determina a aplicação dos artigos 11 e 12 da Lei 8.218/91.

A repercussão dessa controvérsia decorre da diferença na onerosidade das normas envolvidas.

No caso, pela falta de previsão específica no artigo 32-A da Lei 8.212/921 de multa para o descumprimento da obrigação prevista no inciso III do artigo 32 da da mesma norma, aplica-se a penalidade prevista nos artigos 92 e 102 da lei:

Art. 32. A empresa é também obrigada a:

III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização;

Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento.

Art. 102.  Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social.

O Decreto 3.048/91 regulamenta essa infração, que varia entre R$ 636,17 e R$ 63.617,35.

Art. 283.  Por infração a qualquer dispositivo das Leis n^os 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores:

II – a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações:b) deixar a empresa de apresentar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal os documentos que contenham as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, ou os esclarecimentos necessários à fiscalização;

Já os artigos 11 e 12 da Lei 8.218/91 disciplinam a obrigação e penalidade na apresentação em arquivo digital das informações financeiras, contábeis e fiscais, com os incisos I e II do artigo 12 instituindo a penalidade específica para o seu descumprimento:

Art. 11.  As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária.

Art. 12 – A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades:

I – multa de meio por cento do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período, aos que não atenderem à forma em que devem ser apresentados os registros e respectivos arquivos;

II – multa de cinco por cento sobre o valor da operação correspondente, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações solicitadas, limitada a um por cento da receita bruta da pessoa jurídica no período;

Segundo as Soluções de Consulta Interna COSIT, a norma do artigo 11 da Lei 8.218/91 seria mais específica, por se referir a obrigação da utilização de sistemas eletrônicos de processamento de dados para registro da movimentação contábil e fiscal; enquanto a obrigação do inciso III do artigo 32 da Lei 8.212/91 não seria direcionada especificamente para a apresentação dos arquivos digitais, “que tanto pode ser aplicado para infração relativa a arquivos digitais, como para qualquer outro tipo de infração que se referia a apresentação de informação em desacordo com a forma estabelecida pela RFB.”

E nesse contexto, argui a DISIT que “o conflito normativo se resolve aplicando-se o critério da especialidade, segundo o qual a norma especial prevalece em detrimento da norma geral.”

Aprofundando a sua análise, a DISIT disserta sobre a unificação da competência de arrecadação e fiscalização para a Receita Federal, determinada pela Lei 11.457/07, o que validaria a aplicação dos artigos da Lei 8.218/91 as contribuições previdenciárias. E por fim conclui:

“Depreende-se, dessa forma, que os artigos 11 e 12 da Lei nº 8.218/91, de 1991, são aplicáveis à fiscalização de contribuições previdenciárias, e as razões são as seguintes:

20.1 Primeiro, porque o inciso III do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991 não traz norma específica para arquivos digitais e, de acordo com o Princípio da Especificidade, a norma especial afasta a norma geral. No caso, os artigos 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, são mais específicos do que o dispositivo da Lei 8.212, de 1991;

20.2 Segundo, porque o art. 8º da Lei nº 10.666, de 2003, que seria a norma mais específica, não prescreve a penalidade a ser aplicada no caso de descumprimento do dispositivo, o que o torna ineficaz, já que não traz a cominação da multa e;

20.3 Terceiro, porque não há razão para que, numa mesma fiscalização, a RFB aplique multas distintas para o mesmo tipo de infração. Ademais, deve-se atentar para o fato de que, desde a criação da RFB, a política do órgão sempre foi no sentido de unificar procedimentos, e a aplicação dos dispositivos da Lei nº 8.218, de 1991, à fiscalização das contribuições previdenciárias vai ao encontro deste anseio.

21. Esclareça-se, no entanto, que situação distinta ocorre com os órgãos públicos. A despeito de a Lei nº 8.218, de 1991, dispor sobre tributos e contribuições federais, resta afastada a aplicação dos seus arts. 11 e 12 aos órgãos públicos uma vez que a multa estabelecida incide sobre a receita bruta das empresas, sendo, portanto, inaplicável a estes órgãos.

22. Dessa forma, como não há uma norma específica voltada para a fiscalização de arquivos digitais em órgãos públicos, a fim de suprir lacuna existente na legislação, deve ser utilizado como fundamentação legal da infração o inciso III, do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o art. 92 e 102 da mesma lei, que corresponde ao CFL 35.

23. Por fim, esclarecemos que, em que pese o art. 47 da Lei nº 11.457, de 2007, dispor que fica mantida a vigência dos atos normativos editados pelo MPS, INSS e a SRP, enquanto não modificados pela RFB, deve-se observar que a interpretação das normas ainda em vigor deverá ser feita de forma sistemática de modo a considerá-las dentro do atual sistema no qual elas encontram-se inseridas, que é diferente daquele vigente à época em que elas foram publicadas.”

As Soluções de Consulta trazem o argumento da aplicação da norma supostamente mais específica e a política de integração de procedimentos e normatização, para justificar o afastamento da regra específica e vigente da Lei 8.212/91.

Contudo, o argumento da maior especialidade do artigo 11 da Lei 8.218/91 não se sustenta, já que o inciso III do artigo 32 da Lei 8.212/91 abarca também a apresentação das informações referentes à apuração das contribuições previdenciárias, já que dispõe que o cumprimento dessa obrigação se dará na forma estabelecida pela Receita Federal, consoante a redação dada pela Lei 11.941/09, posterior à unificação. Também não há a rigor impedimento para que a RFB aplique penalidades diversas no descumprimento de obrigações da mesma natureza, no caso de contribuições previdenciárias e dos demais tributos federais, desde que hajam bases legais diferentes, uma vez que não existe a unificação total da legislação, sendo que a disposições específicas das contribuições previdenciárias, administrativas e regulamentares, tiveram a sua vigência mantida pelo artigo 47 da Lei 11.457/07, até eventual alteração expressa.

Uma interpretação mais consistente seria a da inaplicabilidade dos artigos 92 e 102 da Lei 8.212/91 pela existência de multa em vigor que abarcaria o descumprimento da obrigação do artigo 32, III da mesma norma. Entretanto tal pode ser contestado com o argumento de que o artigo 12 da Lei 8.218/91 é expresso ao penalizar o descumprimento da obrigação do artigo 11, que não seria aplicável às contribuições previdenciárias, pela existência de outras norma que regulamenta a mesma obrigação para estes tributos, tanto que vinculada a outro Código de Fundamentação Legal (CFL).

Outro argumento, por fim, é que se tratando de informação constante da GFIP dever ser aplicada apenas a penalidade do artigo 32-A da Lei 8.212/91, que absorveria, também, o descumprimento da obrigação do inciso III do artigo 32.

Art. 32-A.  O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas:

I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e

II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3^o deste artigo.

§ 1^o  Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como t  ermo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento.

Havendo penalidade específica para a falta ou apresentação incompleta da GFIP pelo contribuinte, seria irrazoável a sua substituição pela multa mais gravosa da falta da apresentação das mesmas informações por meio eletrônico, e um bis in idem a cominação das duas penalidades, já que o interesse tutelado

Destaque-se, contudo, que apesar de discutível a interpretação dada pela COSIT, existem precedentes de outras DRJs e alguns precedentes da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF no mesmo sentido:

Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas / 8a. Turma / DECISÃO 05-34063 em 22/06/2011

Contribuições Sociais Previdenciárias DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DECADÊNCIA. Constitui infração o não atendimento na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil de apresentação de arquivos com informações em meio digital correspondentes aos registros de negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil ou fiscal, conforme previsto no art. 11, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.218/91, com a redação da MP nº 2.158/01. Por se tratar de obrigação acessória as circunstâncias ocorridas não qualificam o pagamento, devendo-se aplicar ao caso o prazo decadencial do art. 173, I, do Código Tributário Nacional – CTN.

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 31/07/2009 CUSTEIO PREVIDENCIÁRIO AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS ART. 11, § 3º e 4 º da Lei n ° 8.218/1991, MULTA PUNITIVA ART. 12, III da Lei 8.218/91. A empresa que utiliza sistema de processamento eletrônico de dados para o registro de negócios e atividades econômicas, escrituração de livros ou produção de documentos de natureza contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária é obrigada a arquivar e conservar, devidamente certificados, os respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou assemelhado, durante 5 anos, à disposição da .fiscalização. A exigibilidade dos arquivos está prevista no art. 11, §§1 0 , 3 0 e 40 da Lei n° 8.218, de 29/08/1991 e Art. 8 0 da Lei 10.666/2003, e deverão ser apresentados de acordo com o leiaute definido no Manual Normativo de Arquivos Digitais MANAD, versão 1.0.0.1, aprovado pela Portaria MPS/SRP n° 58, de 28/01/2005 e, a partir de 01/06/2006, no Manad Versão 1.0.0.2, aprovado pela IN MPS/SRP no 12, de 20/06/2006. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto de infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/07/2009 INCONSTITUCIONALIDADE ILEGALIDADE DE LEI E CONTRIBUIÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Negado (Quarta Câmara/Segunda Seção de Julgamento – Acórdão 2401-002.040 – sessão de 29/09/2011)

Em sentido contrário, aplicando o inciso III do artigo 32 da Lei 8.212/91 e o artigo 283, II, b, do RPS, destaque-se decisão da Primeira Turma, Quarta Câmara, da Segunda Seção de Julgamento do CARF:

CONTRIBUIÇÓES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIASData do fato gerador: CUSTEIO – AUTO DE INFRAÇÃO – ARTIGO 32, III DA LEI N° 8.212/91 C/C ARTIGO 283, II, "b" DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N° 3.048/99 – EXIGÊNCIA DE ARQUIVOS EM MEIO MAGNÉTICO – FUNDAMENTO ART. 8° DA LEI 10.666/2003 C//C ART. 225, III DO DECRETO 3048/99.A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto de infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária.Inobservância do artigo 32, III° da Lei n° 8.212/91 c/c artigo 283, II, "h" do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99.A empresa que utiliza sistema de processamento eletrônico de dados para o registro de negócios e atividades econômicas, escrituração de livros ou produção de documentos de natureza contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária é obrigada a arquivar e conservar, devidamente certificados, os respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou assemelhado, durante dez anos, à disposição da fiscalização. (Acrescentado pelo Decreto n° 4.729, de 09/06/03 ver art. 8° da MP n° 83/02, convertida na Lei n° 10.666/03).Deixar de apresentar informações em meio digital de acordo com o leiaute previsto no manual normativo de arquivos digitais constitui infração aos dispositivos da legislação previdenciária.RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (2401-00513, sessão de 08/07/2009)

No mesmo sentido, decisão da citada Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF:

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: CUSTEIO AUTO DE INFRAÇÃO ARTIGO 32, III DA LEI N.º 8.212/91 C/C ARTIGO 283, II, “b” DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.º 3.048/99 EXIGÊNCIA DE ARQUIVOS EM MEIO MAGNÉTICO FUNDAMENTO ART. 8º DA LEI 10.666/2003 C//C ART. 225, III DO DECRETO 3048/99. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do autodeinfração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária. Inobservância do artigo 32, III da Lei n.º 8.212/91 c/c artigo 283, II, “b” do RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99. A empresa que utiliza sistema de processamento eletrônico de dados para o registro de negócios e atividades econômicas, escrituração de livros ou produção de documentos de natureza contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária é obrigada a arquivar e conservar, devidamente certificados, os respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou assemelhado, durante dez anos, à disposição da fiscalização. (Acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 09/06/03. ver art. 8º da MP nº 83/02, convertida na Lei nº 10.666/03) INCONSTITUCIONALIDADES DE EXIGÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES ARGUMENTOS NÃO RELACIONADOS COM A AUTUAÇÃO NÃO APRECIAÇÃO. A apreciação dos argumentos apontados pelo recorrente devem ficar restritos as alegações que possuem relação com os fatos que ensejaram a autuação. Recurso Voluntário Negado.

Com a edição das Soluções Internas da COSIT, restará pacificado o entendimento da fiscalização, que aplicará a multa do artigo 11 da Lei 8.218/91, ao invés da penalidade fixada pela Lei 8.212/91, no caso do descumprimento de apresentação das informações referentes às contribuições previdenciárias em arquivo magnético.

Contudo, consideramos que existem argumentos jurídicos contra a aplicação da referida penalidade, já que existem normas específicas que regem o cumprimento da mesma obrigação acessória para as contribuições previdenciárias e que não podem ser desconsideradas por mero exercício de interpretação da Receita Federal.