Indulto a traficantes é inconstitucional, diz TJ-SP

Para o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, a concessão de indulto de Natal a condenados por tráfico de drogas é inconstitucional. Em maio deste ano, os desembargadores decidiram que o parágrafo único do artigo 8º do Decreto presidencial 7.046/2009 confronta o inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal. Os efeitos da decisão se restringem ao caso concreto, mas o TJ pode aplicá-los a outros processos.

O decreto presidencial sobre o qual o TJ decidiu no início de maio é o que concedeu indulto natalino e comutação de pena a condenados a até oito anos de prisão, até a data de 25 de dezembro de 2009. O decreto é de 22 de dezembro daquele ano.

A regra declarada inconstitucional é a do parágrafo único do artigo 8º. O dispositivo autoriza a Presidência da República a conceder o indulto natalino aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico de drogas, desde que suas penas não ultrapassem oito anos e seus processos tenham transitado em julgado até 25 de dezembro.

Entretanto, no entendimento do Órgão Especial do TJ-SP, o parágrafo conflita com o que diz o inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. O parágrafo foi considerado inconstitucional e a decisão deve ser aplicada a todos os processos que cheguem à corte sobre o assunto.

Incidente de inconstitucionalidade
O caso chegou ao tribunal paulista por meio de um Agravo em Execução Penal distribuído ao juiz Edison Brandão, que atua no TJ como substituto na 4ª Câmara de Direito Criminal. O caso analisado foi o de um homem condenado a pena de um ano e oito meses de prisão, além de multa, pelo crime de tráfico privilegiado (parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, o Sisnad).

A pena de prisão já havia sido cumprida. O condenado recorreu apenas da multa. Alegou que o decreto do indulto natalino o liberou de pagar a quantia, e pediu para que a dívida fosse perdoada. Em primeira instância, o pedido foi negado ao ter sido reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 8º do decreto do indulto.

O caso foi parar no TJ paulista. O condenado sustentou que a Constituição veda a graça e a anistia aos condenados por tráfico, mas não o indulto.

Edison Brandão, relator da matéria, chegou a discutir o mérito, mas preferiu suspender o julgamento. Afirmou que o termo “graça”, usado pela Constituição, é usado de forma ampla e pode ser entendido também como indulto — mas não como anistia, pois esse termo se refere aos condenados por crime político, liberados apenas por meio de lei federal. O processo ficou suspenso e o questionamento sobre a inconstitucionalidade da regra foi levada ao Órgão Especial do TJ.

Erro de redação e jurisprudência
No Órgão Especial, o caso foi para a relatoria do desembargador Guilherme Strenger. A principal questão abordada por ele foi a do termo "graça" em vez de “indulto”. Ele citou doutrina de Guilherme de Souza Nucci, para quem o uso da palavra "graça" na Constituição decorreu de um “erro de redação”. A interpretação correta, escreveu, é substituir a palavra por “indulto”, pois essa era a intenção do constituinte.

Strenger também citou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Na corte, em julgamento de Habeas Corpus, o ministro Ricardo Lewandowski afirmou que o entendimento do inciso XLIII do artigo 5º da Constituição deve ser amplo, e “graça” deve ser lida como “indulto”.

Dessa forma, afirmou Guilherme Strenger, o decreto presidencial avançou sobre o que a Constituição Federal proíbe — conceder indulto a condenados por crime de tráfico. “Mostra-se forçoso reconhecer a configuração, na espécie, do vício de inconstitucionalidade material, por ofensa à regra do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição da República.”

Coisas diferentes
O desembargador Gastão Toledo de Campos Mello Filho discordou dos colegas de Órgão Especial. Para ele, só pode ser declarada a inconstitucionalidade de um dispositivo legal quando a afronta à Constituição é “manifesta”.

No caso, votou, a palavra “graça” não pode ser interpretada de forma ampla, como se fosse indulto. Graça, explicou, é benefício individual, enquanto indulto é coletivo. “A graça é individual, deve ser solicitada e só beneficia quem a postula. Já o indulto tem feição coletiva e é concedido espontaneamente, sem que se saiba de antemão quais os indivíduos destinatários do benefício”, anotou Campos Mello.

Para o desembargador, declarar inconstitucional o indulto em relação a condenados por tráfico é interpretar a Constituição de forma extensiva para prejudicar o réu. “O certo é que mesmo aos criminosos o ordenamento assegura direitos e garantias fundamentais, que não lhes podem ser suprimidos por meio de restrições aplicáveis por interpretação analógica ou extensiva”, concluiu. “É velho, aliás, o ensinamento de Carlos Maximiliano, segundo o qual as regras excepcionais devem ser interpretadas restritivamente, sem acréscimos ou supressões.”

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