Restrição de direitos pode substituir privação de liberdade

O tráfico de drogas é sem dúvida um dos assuntos mais intensos em direito criminal, haja vista que ele geralmente se afigura como delito propulsor para roubos circunstanciados e homicídios qualificados, tráfico de armas, lavagem de dinheiro, entre outros delitos. Aliás, são diversas as operações da Polícia Federal tentando combater ferozmente este câncer da criminalidade, tais como: Fronteira Branca, Trovão, Gênesis e, mais recentemente, a Operação Mayhah.

Pois bem, sobre o tráfico é preciso destacar, primeiramente, que a condição de usuário não exclui, por si só, uma possível imputação pelo tráfico de drogas e que a tipificação da associação, além de não ser equiparada a hediondo (a Lei 8.072/1990 possui rol exaustivo e não admite a analogia in malam partem), não exclui a prática do artigo 33, ou seja, eles são cumulativos. Na prática, porém, existem inúmeras teses para evitar tal cumulação entre os artigos 33 e 35, bem como para encampar a desclassificação do artigo 33 para o artigo 28 (usuário) da Lei de Drogas.

É ainda perfeitamente admissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, bem como a concessão de liberdade provisória nestes crimes, o que já defendíamos há vários anos, ainda mesmo nos bancos da faculdade. Em síntese, essa discussão agora não tem mais sentido, pois a Resolução nº 05 do Senado Federal, de 15 de fevereiro de 2012, suspendeu a parte final do artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Tóxicos, mais precisamente a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Logo, os agentes incursos no artigo 33, parágrafo 4º, poderão ter suas penas privativas de liberdade substituídas por restritivas de direitos (desde que observados os requisitos do artigo 44 do Código Penal), isto porque, na esteira do Supremo Tribunal Federal, o processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado. Por conseguinte, a discussão agora, passa a ser sobre eventual inconstitucionalidade de o regime inicial fechado ser aplicado de forma automática e genérica para os condenados por tráfico de drogas.

Outro ponto jurídico relevante acerca do narcotráfico diz respeito ao laudo provisório (feito na hora, para identificar o princípio ativo da droga). O promotor pode oferecer a denúncia apenas com base neste laudo, ele é necessário para a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas não se confunde com o laudo definitivo (artigo 50, parágrafos 1º e 2º da Lei).

A respeito desse tema, houve entendimento inédito da 1ª Turma do STF no sentido de que a apresentação do laudo toxicológico definitivo mesmo após a condenação não causa nulidade, sendo necessário demonstrar o prejuízo no caso concreto. Na verdade, o laudo definitivo pode apenas confirmar o que foi dito no laudo provisório, mas mesmo assim é criticável. Vale ressaltar, todavia, que o Supremo sempre entendeu que a juntada do laudo toxicológico após as alegações finais não causava nulidade, agora, foi mais além.

Focando agora brevemente o rito da lei, é de se destacar que se oportuniza a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, assim como no procedimento envolvendo crimes funcionais afiançáveis, nos casos de competência originária e no juizado especial criminal.

Outra peculiaridade bastante interessante sobre o procedimento da Lei de Drogas é o momento do interrogatório do acusado, que conforme o polêmico artigo 57, é o primeiro ato da instrução criminal. Por conseguinte, o Supremo tem o entendimento, de muito bom senso a meu ver, de que havendo crimes conexos ao tráfico de drogas, a adoção do procedimento comum (no qual o interrogatório é o último ato) não implica nulidade, pois este assegura ao acusado o mais amplo espectro de garantias processuais penais.

Em suma, ao lado dos crimes dolosos contra a vida, passionais e mercenários, o tráfico de drogas é um dos temas que mais me chama a atenção, seja pela sua proeminência, atualidade ou complexidade, uma simples porção de cocaína plotada em um objeto pessoal pode causar consequências drásticas e irreparáveis na vida de um ser humano e o mais importante, ainda, é compreender os motivos e circunstâncias de cada crime cometido.

Por exemplo, o brasileiro Marco Archer Moreira, de 50 anos de idade, foi condenado à morte por tráfico internacional de drogas, pelo governo da Indonésia, e provavelmente deverá ser executado nas próximas semanas. Ele é instrutor de asa-delta e se defende dizendo que só praticou o crime porque queria quitar uma dívida com um hospital em Cingapura que lhe prestou tratamento em razão de uma queda que sofrera ao voar de parapente em Bali.

Então, a grande questão é a seguinte: será que o rapaz é um traficante inescrupuloso que não merece segunda chance e deve pagar com sua vida pela gravidade do crime cometido, ou é apenas um ser humano que errou, como todo mundo erra, e devido a uma situação de extrema necessidade e movido pelo dinheiro fácil?