Empregador não tem como monitorar horário de trabalho

Recentemente, foi promulgada a Lei 12.551, de 2011, que conferiu nova redação ao artigo 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Referido dispositivo passou a conter o seguinte texto:

Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Até aí, nenhuma novidade. Independentemente do local da prestação de serviços, os “meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão” sempre foram considerados para análise da existência ou não de subordinação jurídica, tal como ocorre nos casos em que o serviço é prestado dentro das dependências do empregador. Uma vez constatada esta subordinação acompanhada dos demais elementos exigidos pelos artigos 2º e 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, o vínculo empregatício sempre foi reconhecido, mesmo se o trabalho for realizado à distância.

Porém, em decorrência desta recente alteração do texto legal que equiparou os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos, passei a notar uma discussão exagerada sobre como seria resolvida a questão do controle de horário dos empregados que trabalham à distância.

Não há dúvidas que mesmo logado à plataforma do empregador, o trabalhador pode perfeitamente exercer atividades particulares, tornando inviável, para não dizer impossível, o controle do horário em que o empregado efetivamente esteve prestando serviços para seu empregador.

Assim, essa modalidade de trabalho pode perfeitamente ser considerada serviço externo com o consequente enquadramento do empregado na hipótese prevista pelo artigo, 62, inciso I, da CLT.

Ora, não há dúvidas que nestes casos os empregados estão desempenhando suas atividades fora da permanente fiscalização e controle do empregador, sendo impossível conhecer o tempo realmente dedicado com exclusividade ao empregador, pelas razões já apontadas.

Além disso, devemos observar que mesmo se considerarmos que a expressão “estabelecimento” utilizada no artigo 74, parágrafo 2º, da CLT, deve ser interpretada como “empregador” para efeitos de exigibilidade de anotação do horário de trabalho dos empregados – interpretação diversa também afastaria a necessidade do controle de jornada dos trabalhadores à distância – teríamos, nessa hipótese, a exigibilidade do polêmico Ponto Eletrônico na residência do empregado, o que seria um verdadeiro absurdo.

Por estes motivos, entendo que nos casos em que o trabalho é realizado à distância, o empregador não está obrigado a controlar o horário de trabalho, já que este não pode ser efetivamente apurado.

Ressalto, ainda, que os meios de "controle" mencionados pelo artigo 6º, parágrafo único, referem-se à subordinação e não à jornada que sequer é mencionada no texto legal.