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Vigência da lei

Aviso prévio proporcional não deve retroagir

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A Lei 12.506/2011, que regulamenta o aviso prévio proporcional por tempo de serviço, entrou em vigor no dia 11 de outubro de 2011. Altera o regime do aviso prévio fixo em 30 dias, previsto no artigo 487, II da CLT, para uma forma variável, a proporcionalidade por tempo de serviço, conforme previsto na Constituição. Entretanto, a nova lei causou uma série de discussões e, devido a grandes divergências na doutrina, muitas dessas questões aguardam respostas do Judiciário, por meio da aplicação concreta da lei.

As primeiras decisões em primeira instância sobre o tema começaram a surgir nos últimos dois meses. Apesar de serem embrionárias, merecem nossa atenção e análise, já que elas dão possibilidade de formação de jurisprudência sobre o tema. Dentre as sentenças, a aplicação da Lei n. 12.506/2011 no tempo tem-se mostrado o principal ponto controvertido, existindo posicionamentos significativamente controversos a esse respeito.

Vejamos: decisão bastante comentada, proferida pelo juiz Carlos Alberto Monteiro da Fonseca, da 51ª Vara do Trabalho de São Paulo (proc. 2722-86/2011), concedeu a um metalúrgico, dispensado em outubro de 2010, o direito ao aviso prévio de 36 dias. Para tal, a Lei n. 12.506/2011 foi aplicada sob a alegação de que a Constituição já previa o aviso prévio proporcional e que, na ausência de outra norma que regulamentasse seus critérios no momento da dispensa, utiliza-se a nova lei.

Em contrapartida, a juíza Maria José Bighetti Ordoão Rebello, da 52ª Vara do Trabalho da mesma capital (proc. 2733-15/2011), negou o pedido de aviso prévio proporcional a trabalhador que havia sido dispensado em 18 de abril de 2011. Tomou por base o entendimento jurisprudencial do TST de que o direito ao aviso prévio proporcional constitucional não teria aplicabilidade imediata, exigindo lei específica que o instituísse.

Dessa forma, a nova lei não poderia ser aplicada à rescisão de contrato de trabalho anterior à sua entrada em vigor. Podemos notar que o debate nestas duas sentenças gira em torno da possibilidade de a lei ser aplicada apenas a contratos de trabalho novos, ou se a todos os contratos em vigor e, até mesmo, se ela pode retroagir para contratos já extintos.

Apesar de as Centrais Sindicais ainda não terem posicionamentos oficiais sobre a Lei 12.560/2011, algumas vêm orientando os sindicatos a entrarem com processos judiciais pedindo sua retroatividade. Na outra mão, a Federação das Indústrias do Estado de SãoPaulo (Fiesp) posicionou-se oficialmente, afirmando que a nova lei não retroage. Ou seja, não se aplica a rescisões ocorridas antes da sua publicação. Há ainda alguns posicionamentos que defendem que a nova lei só se aplica aos contratos firmados após a sua publicação.

A princípio, com base no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal, segundo o qual a lei não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, frisamos que a Lei 12.506/2011 é irretroativa. Dessa forma, não poderá ser aplicada a contratos de trabalho extintos antes de 13 de outubro de 2011, quando entrou em vigor, nem aos contratos em que o aviso prévio indenizado já havia sido pago antes da referida data, já que no momento não existia lei regulando a matéria e em ambos os casos a relação contratual já foi extinta e quitada.

Vale ressaltar que não cabe neste caso o princípio trabalhista da norma mais favorável, já que para ele ser aplicado é preciso que existam duas normas vigentes que tratem do mesmo assunto. Por exemplo, uma lei e uma convenção coletiva. O caso em estudo é diferente, em que houve a promulgação de uma lei nova sobre o tema, e sua aplicação a contratos já extintos significa fazê-la retroagir, ferindo a segurança jurídica de nosso ordenamento.

Assim, a nova lei somente se aplica aos contratos que estavam em vigor na data de sua vigência, ou em contratos firmados após a mencionada data. Prosseguindo com o raciocínio, a Lei 12.506 apenas altera o critério de cálculo do aviso prévio, já que a proporcionalidade desse direito já está prevista na Constituição desde 1988.

O direito ao aviso prévio proporcional não se resume à contagem de tempo em si, mas sim ao direito do trabalhador de ter recompensados seus anos de dedicação ao empregador. Portanto, a nova lei não altera o direito ao aviso prévio proporcional, apenas estipula os critérios para o cômputo da proporcionalidade.

Consequentemente, o aviso prévio proporcional é direito inerente a todos os contratos de trabalho firmados a partir de 1988, mas que aguardava diretivas normativas de cálculo e, por conta disso, submetiam-se à aplicação do mínimo constitucionalmente previsto de 30 dias. Sendo inerente a esses contratos, a nova lei apenas definiu um novo critério para o cálculo da proporcionalidade a ser utilizado no momento da rescisão contratual, quando se auferirão todos os anos de serviço prestados na empresa. Baseamo-nos aqui no princípio do efeito imediato, previsto no artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição. O texto diz que quando, num contrato em curso, existir ato jurídico ainda não praticado, ele deverá seguir as regras da lei vigente no momento de sua execução.

Entendemos, assim, que se aplica ao aviso prévio proporcional o mesmo raciocínio da concessão de férias ao empregado, presente na Súmula 328 do TST: se o empregado tem direito a férias, mas o empregador ainda não as concedeu, estando dentro do prazo concessivo de um ano, ele o fará seguindo as normas da lei em vigor na data em que a concessão ocorrer.

Em conclusão, o aviso prévio proporcional refere-se a direito adquirido, por conta de sua previsão constitucional, mas não concedido. Deve-se, então, aplicar a regra de contagem do tempo de serviço vigente no momento da extinção do contrato de trabalho, que é quando o direito é materializado, não havendo que se falar em cômputo do tempo de serviço somente a partir da promulgação da nova lei.




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 é consultora jurídico-trabalhista, advogada, titular do escritório Sônia Mascaro Nascimento Consultoria e Advocacia Trabalhista, conselheira e presidente da Comissão de Defesa da Advocacia Trabalhista da OAB-SP, Diretora do Núcleo Mascaro Desenvolvimento Cultural e Treinamento - Trabalhista, mestre e doutora em Direito do Trabalho pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 22 de fevereiro de 2012, 16h30

Comentários de leitores

2 comentários

APLICAÇÃO FAVORÁVEL AO TRABALHADOR

Antonio D. Guedes (Professor Universitário - Tributária)

O artigo é interessante, muito bem escrito e adota uma posição inteligente acerca da aplicação da nova lei de proporcionalidade do aviso prévio.Aliás, essa CONJUR já publicou outras informações, inclusive com a mesma opinião, como "Nova lei do aviso prévio retroage até data de edição", de 27/10/11, de Eduardo Milléo Baracat (surpreendeu-me não ver, aqui, referência a elas). Não parece exata, porém, a afirmação da culta autora de que os debates judiciais são sobre aplicabilidade a contratos celebrados antes da data da lei: os exemplos que ela citou se referem a decisões acerca de decurso de aviso prévio antes da lei. Com a imediatidade de sua aplicação, incide esta até sobre os avisos prévios que estivessem em curso nessa data,pois os contratos ainda eram vigentes (o "aviso" é "prévio" à extinção!) e ela se aplica, pelo menos, a todos os que ainda vigiam! Há, aliás,postulações de que a norma, a condição, o fato e a aplicação daquelas deve ser a mais favorável ao empregado e a livre escolha do momento de preavisar pelo empregador reforça esse aspecto, no caso, o que levaria a aplicabilidade até a contratos anteriormente findos. Essa posição, porém, é pouco relevante, pois a maioria dos contratos findos já configurou ato jurídico perfeito e/ou coisa julgada (salvo se ainda estão sub judice).

Eficácia e aplicabilidade as normas constitucionais

FELIPE CAMARGO (Assessor Técnico)

Data venia, a articulista faz tábula rasa do entendimento adotado nos mais recentes precedentes do STF em matéria de eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, desde o MI 721, julgado em meados de 2007.
A norma constitucional que instituiu o direito ao aviso prévio proporcional tem eficácia limitada. Tratando-se, contudo, de direito fundamental (note-se que o art. 7º, XXI, encontra-se Capítulo II, "Direitos sociais" , do Título II, "Dos direitos e garantias fundamentais"), a aplicação da norma é imediata (art. 5º, § 1º, que dispõe sobre todos os "direitos e garantias fundamentais").
O próprio professor José Afonso da Silva, autor da conhecida classificação das normas constitucionais quanto à sua aplicabilidade, explicou que o Poder Judiciário não pode deixar de aplicar norma constitucional definidora de direito fundamental, ainda que de eficácia limitada.
Ao contrário do que afirma a articulista, a lei nº 12.506/2011 fez mais do que instituir "novo critério" (SIC) para o cálculo da proporcionalidade. A nova lei deveras regulamentou a própria proporcionalidade, pois sequer havia o critério de proporcionalidade na normativa infraconstitucional (eram só e somente só os 30 dias previstos como o mínimo no texto constitucional).
Sobre o aviso prévio proporcional, os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 ainda não foram julgados, mas o relator (ministro Gilmar Mendes) já votou pela procedência das ações e o julgamento foi suspenso justamente para que a Corte pudesse definir os parâmetros para suprir a então omissão legislativa.

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