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Direito de Defesa

Legislativo deve tornar efetiva a Lei Seca

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Dois fatores colocam novamente a Lei Seca no centro dos debates jurídicos: a aproximação do Carnaval, período de alta das taxas de acidentes que envolvem álcool e direção; e o inicio da discussão pela 3ª Turma do STJ sobre o papel do bafômetro na apuração do grau de alcoolemia do motorista.

No dia 8 deste mês o Tribunal Superior se debruçou sobre o Recurso Especial 1.111.566, onde se discute se o teste do bafômetro ou o exame de sangue são os únicos meios capazes de demonstrar a existência de 6 decigramas ou mais de álcool por litro de sangue do motorista — limite previsto em lei —, ou se tal fato pode ser revelado por constatação visual. Os primeiros votos afirmam que o bafômetro é dispensável quando o estado etílico é evidente, mas o julgamento foi suspenso por um pedido de vista.

A questão é delicada e relevante.

O Código de Trânsito prevê, expressamente, o crime de “conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”.

A nosso ver, o índice numérico previsto com tamanha precisão é elemento descritivo do tipo penal, e só pode ser demonstrado quando medido por instrumentos capazes de indicar sua existência. Não parece que tal medição possa ser substituída por provas testemunhais. Vale lembrar que o artigo 158 do CPP indica a necessidade do exame de corpo de delito em qualquer infração que deixe vestígios, não podendo supri-la nem mesmo a confissão do acusado, quanto mais uma prova testemunhal.

O STJ já se manifestou em diversas oportunidades pela necessidade de perícia para comprovar elementos do tipo penal, como no caso do rompimento do obstáculo que caracteriza o furto qualificado, bem como da nocividade do alimento nos casos do artigo 7º, IX da Lei 8.137/90. Nestes casos, mesmo que evidente a impropriedade do alimento ou o rompimento do obstáculo, a perícia não é substituída pela constatação visual.

Se em tais casos — em que o tipo penal não indica um índice preciso que denote a materialidade do crime — a prova testemunhal não supre a perícia, parece que o mesmo raciocínio é válido para o crime em discussão.

Note-se que o tipo penal do artigo 306 do Código de Trânsito não exige — como fazia sua redação anterior — que o condutor esteja embriagado ou sem condições motoras. Criminaliza expressamente o comportamento de dirigir com aquela quantidade de álcool por litro de sangue. E o intérprete não pode ir além da lei. Se o texto legal prevê um número, a única forma de comprová-lo é através de um exame específico. A presunção do índice de álcool por meio transverso não parece adequada à legalidade estrita.

Por outro lado, a constatação da indispensabilidade do bafômetro, junto à garantia de não incriminação que autoriza a recusa do motorista a submeter-se ao exame, pode significar a falência dos mecanismos de controle da embriaguez ao volante. Essa parece ser a preocupação daqueles que enfrentam a questão.

Por isso, o legislador deve agir com urgência. Há uma proposta em tramitação no Congresso Nacional que transforma a redação do tipo penal e incrimina o ato de “dirigir embriagado”, indicando expressamente que “uma das formas” de comprovar a embriaguez será a realização do teste do bafômetro. Portanto, a influência do álcool poderá ser verificada por outros indícios, como a constatação visual.

Pode-se divergir de tal formula, mas sua aprovação pelo Legislativo superaria o atual problema interpretativo. O que não parece adequado é superar a questão legal através de interpretação judicial extensiva. Os atuais elementos do tipo penal — dentre eles o índice de álcool — ou são demonstrados pelos exames adequados, ou presume-se sua inexistência. Por mais que tal solução afete o desenvolvimento de uma boa política de trânsito, parece a única possível dentro dos limites estreitos da legalidade que pautam o direito penal.




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 é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 14 de fevereiro de 2012, 12h02

Comentários de leitores

4 comentários

Mania de ditador... (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

É preciso muito esforço para debelar esse furor autoritário ditatorial de tudo querer reprimir por maio de lei criminalizadora.
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A solução adotada, assim como essa projetada e defendida pelo articulista são inadequadas. Esbarram em obstáculos intransponíveis, como são as garantias individuais pétreas erigidas como contraforte aos poderes opressores do Estado. Parece que o constituinte originário teve a sábia percepção de que essa tendência ao autoritarismo no Brasil, por ser um defeito cultural que assola mesmo o próprio povo, exigia uma couraça protetiva para que o tempo se encarregasse de modificar os paradigmas do processo cultural em que se formara e desenvolvera desde a colonização
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Nessa toada, o problema da direção sob influência passa ao largo desse impulso tirânico que parece ter raízes atávicas na nossa história marcada por essa tendência de governança invasiva e autoritária, gestora de todos os interesses, quaisquer que sejam, como se as pessoas fossem criancinhas incapazes.
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A melhor solução é a PREVENTIVA. Se uma lei deve ser aprovada, ela é aquela que fora proposta há mais de 15 anos, nos idos de 1995, que obrigue todo veículo sair de fábrica com um bafômetro de bordo que só permite ao motorista dar a partida (ligar o motor) depois de fazer o teste do bafômetro e ser aprovado nele. Se não fizer o teste ou, se fizer e for reprovado, o motor simplesmente não liga.
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(CONTINUA)...

Mania de ditador... (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Isso é melhor, muito melhor do que querer obrigar alguém a fazer um teste no meio da rua em uma blitz qualquer, ou permitir que o indivíduo sóbrio, parado numa fiscalização altas horas da noite ou da madrugada, seja achacado por policiais corruptos, que o ameaçam com uma acusação de direção sob influência por constatação visual, caso ele se recuse a conceder-lhes alguma vantagem econômica. Não podemos esquecer-nos de que a instituição em que a população menos deposita confiança é exatamente na Polícia, e que a Polícia, via de regra, aplica essa tal Lei Seca com manifesto desvio.
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Quem consultar a imprensa televisiva e escrita de 1995 (SBT, TV Cultura, Folha de São Paulo, etc.) constatará que naquele ano tentou-se introduzir o bafômetro de bordo no Brasil, e que já naquela época os números indicavam que morriam cerca de 35.000 pessoas por ano vítimas de acidentes de trânsito. Faltava, como falta até hoje, uma estatística que relacione o número de motoristas sob influência envolvidos em acidentes de trânsito e destes, os que resultaram vítimas fatais para se ter uma real ideia do panorama e do esforço que deve ser empenhado para a solução do problema, bem como o custo que isso representa para sistema de saúde pública mantido pelo Estado. Sem essas informações, qualquer coisa que se diga não passará de puro chute.
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(CONTINUA)...

Mania de ditador... (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Digo isso com a autoridade de quem estudou o caso e tentou introduzir o bafômetro de bordo no Brasil em 1995, infelizmente sem sucesso, pois a sociedade, os políticos, e a própria mídia, eram surdos e insensíveis para o problema naquela época. Hoje, fazem dele um maremoto sensacionalista, mas ninguém se digna fazer um levantamento sério, uma estatística honesta e com base científica sobre o problema.
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Esse é o Brasil, em que todos opinam sobre tudo, mesmo sem conhecer nada.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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