A morosidade do Poder Judiciário afeta a todos

O ano de 2012 foi bastante movimentado para a defesa da concorrência, sobretudo face à implementação de uma lei nova que mudou totalmente alguns pontos, e no tocante ao controle dos atos de concentração. Apesar do noticiário ter sido abundante, cumpre lembrar que saímos de um sistema de controle posterior dos atos para o sistema adotado em quase todo o mundo, ou seja, de controle prévio. Isto significa, para começar, que os atos devem antes ser aprovados para depois ser implementados. Fica claro que isto inverte o incentivo: antes o ato era apresentado e a pressa de aprová-lo devia ser da autoridade, sendo que agora a pressa e a iniciativa devem ser das partes interessadas. Há também uma outra importante e curiosa consequência: as restrições antes eram, na sua maioria, comportamentais — isto é, a aprovação era condicionada a determinadas obrigações de fazer ou não fazer, de verificação normalmente muito complicada — e atualmente são, na sua maioria, estruturais (por exemplo, obrigação de vender determinada área da empresa resultante de fusão, com o objetivo de evitar danos à concorrência).

Um dos receios da comunidade era o prazo excessivo que a autoridade tem para aprovar ou rejeitar um ato de concentração: 330 dias, sem especificação de prazos menores para casos simples ou de fácil solução. O primeiro teste da agência, todavia, no sentido da celeridade e da resposta ágil para a comunidade foi satisfeito e as aprovações têm ocorrido em tempo economicamente viável.

O que virá?
Mas 2013 pode nos levar a novos caminhos, apesar da comunidade estar confiante na manutenção da boa velocidade de solução dos casos mais simples.

Condutas (Cartéis e outras)
É no campo das condutas que queremos dar mais atenção nesta brevíssima análise cujo foco é prospectivo, sempre tendo em vista os pontos que podem se tornar problemáticos.

Prova e seu ônus
Com efeito, há alguns pontos que precisam de atenção das autoridades, como, para começar, o tratamento das provas e de seu ônus. Declarações que às vezes são vistas no sentido de que as partes acusadas devem provar que não tiveram as condutas a elas imputadas não são mais aceitáveis, até porque não se pode imputar ônus de prova negativa, considerada “prova diabólica”, que fere o devido processo legal. É preciso, assim, muita atenção para a produção da prova.

Testemunhas
Outro ponto que merece atenção é a obrigação criada pela lei de apresentar os nomes das testemunhas de defesa quando da apresentação da mesma. Há aqui uma extraordinária diferença de tratamento entre acusação e defesa, pois a acusação poderá inovar em sua prova sem que a defesa possa apresentar testemunhas posteriores para contrariar o que a acusação tiver apresentado. Isso certamente será objeto de grandes disputas judiciais, até porque existe aí uma possível violação constitucional.

Prova emprestada
Também é importante compreender melhor o mecanismo da chamada prova emprestada, pelo qual a prova produzida em um processo só pode ser aproveitada em outro processo se as mesmas partes estão nos dois processos, sendo claro que uma prova não pode ser usada contra a parte que não participou — ou teve a oportunidade de participar — de sua produção.

Multas
A imposição de multa, levando em conta uma tabela de atividades econômicas — conforme resolução emitida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica —, também precisa ser esclarecida, sob o risco de levar a enormes distorções. As autoridades entendem que o percentual (máximo de 20%) não deve ser aplicado sobre o faturamento do infrator no mercado em que se deu a infração, mas sim sobre o faturamento do infrator no mercado mais geral (descrito pela mencionada resolução como área de atuação) dentro do qual o mercado relevante em questão está inserido. Pode ocorrer que a multa seja mais elevada do que todo o faturamento de vários anos do infrator no mercado em que se deu a infração. Neste caso, até a vedação constitucional da expropriação pode ser invocada.

Outra questão importante no que se refere a multas é a dosimetria, para a qual não existe uma regra palpável. As multas mais recentes aplicadas pelo Cade levaram seus valores aos limites; na ocasião, o máximo era de 30% do faturamento no ano anterior ao da abertura do processo — ou seja, o máximo permitido pela lei —, tudo corrigido monetariamente. Hoje temos limite mais baixo, que vai de 0,1 a 20% da área de atuação dos infratores.

Quando todos entendiam que a área de atuação era o mercado em que se dava a infração, o Cade emitiu uma Resolução definindo áreas de atividade que podem levar a enormes distorções. Assim, para citar mera hipótese, se uma indústria de bebidas — cervejas e refrigerantes — cometer uma infração no que diz respeito a um produto de poucas vendas (por exemplo água tônica), a multa ocorrerá sobre todo o seu faturamento em todos os refrigerantes e todas as cervejas produzidas no ano em questão. De fato, a água tônica é classificada, na referida resolução, como “fabricação de bebidas alcoólicas e não alcoólicas”. É preciso entender que aí existe uma enorme discrepância entre a infração e a punição; é mais ou menos como condenar alguém a 30 anos de prisão por ter furtado uma única batata.

Poder Judiciário
E finalmente, entre as questões que nos devem preocupar no ano de 2012 está a questão do Poder Judiciário. Como a Constituição Federal prevê que qualquer ato da Administração por ser levado ao Poder Judiciário, assim também ocorre com as decisões proferidas pelo Cade. Todavia, não existem Varas especializadas em matéria concorrencial, sendo que os tribunais têm a faculdade de criá-las.

Também não dispositivos — como na França — que permitam que os processos sejam revisados apenas pelas segundas Instâncias dos Tribunais, o que faz com que qualquer revisão tenha de ser feita desde a primeira instância, na prática repetindo-se a instrução feita na esfera administrativa. Isso não pode ser alterado.

Obviamente temos também a bem conhecida morosidade do Poder Judiciário, mas isso é algo que afeta a todos.