Ser ou não ser empresário, eis a questão

A célebre frase "Ser ou não ser, eis a questão" vem da peça “A tragédia de Hamlet, príncipe da Dinamarca”, de William Shakespeare. Em matéria teatral, “tragédia” é o gênero que expressa o conflito entre a vontade humana e os desígnios do destino. Por uma triste analogia, pode-se dizer que nossa “tragédia” nacional é o conflito permanente entre a atividade empresarial e o Estado. Ainda no campo da analogia, assim como na peça de Shakespeare, onde Hamlet morre no final, o desfecho dessa “tragédia” será a morte do animus empreendedor em nosso país.

A forma como o empresário brasileiro é tratado pelo Estado, em todos os seus níveis de organização, é absurda. Os procedimentos e regulamentos de natureza legal, fiscal, trabalhista e tributária são permeados de uma burocracia que sufoca o crescimento do país e fragiliza o empresário que, na condição de sócio e ou administrador de uma sociedade, que fica à mercê do Estado e de seus mecanismos de “controle”.

Vamos usar como exemplo a terceirização. Prática comum no mundo, ganhou força no Brasil na década de 1990. Após ser amplamente utilizada por empresas de todos os setores em nosso país, nos últimos anos diversas leis, portarias, decisões administrativas e judiciais fizeram o processo de terceirização tornar-se uma iniciativa temerária. Com isso, perdemos muito em competitividade e eficiência.

A empresa (e como veremos mais adiante também o empresário) na maior parte dos casos é responsabilizada pelos atos da empresa contratada, mesmo que tenha tomado todas as precauções possíveis. A súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, em determinado ponto, assim versa sobre o assunto: “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”.

Ora, a prova da inexistência de pessoalidade e subordinação é normalmente frágil e desfavorável à contratante. E, nesses casos, certamente a responsabilidade subsidiária recairá sobre a empresa contratante e seus sócios e administradores (os empresários). Isso porque, na esfera trabalhista, a desconsideração da personalidade jurídica é regra e não exceção. Com isso, ainda que o sócio não tenha sequer participado do processo judicial, estará sujeito à penhora de seus bens, notadamente à penhora de valores em contas bancárias. Aliás, essa também é a regra que atualmente vem sendo perseguida pelas Procuradorias federais, estaduais e municipais em todo o país: o (re)direcionamento das execuções fiscais contra os sócios das empresas.

Ao encontro dessa busca perpetrada pelas Procuradorias, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 435: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Além disso, atualmente o STJ julga se o prazo de prescrição de cinco anos para o redirecionamento de cobranças tributárias a sócios flui partir da constituição do crédito fiscal ou da constatação de fraude ou dissolução irregular da empresa. A última hipótese significa, na prática, um aumento do prazo para cobrança. Eis, portanto, mais um capítulo da “tragédia” empresarial brasileira cujo final provavelmente não será favorável ao empresário.

Por estes e outros motivos é que no índice do Banco Mundial que mede a facilidade em fazer negócios, o Brasil ocupa a 129ª posição entre 183 países (dados de 2010). Certamente, nossa burocracia inibe investimentos, desestimula o empreendedorismo e arruína nossa capacidade competitiva.

Os exemplos acima colocados demonstram a importância de uma análise profunda por todos aqueles que exercem ou pretendem exercer atividades empresariais na qualidade de sócios ou administradores de empresas em nosso país. O planejamento da atividade empresarial é certamente hoje um dos maiores desafios dos advogados que atuam na esfera do Direito Tributário, notadamente no campo da proteção do patrimônio pessoal dos empresários.

Ser ou não ser empresário: eis uma “tragédia” cujo final cabe ao Poder Público, em todas as suas esferas, reescrever para que não termine em morte.