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atuação jurisdicional

Juiz tem função de agente político em ações coletivas

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O autor Sérgio Cruz Arenhart ensina, em sua obra As Ações Coletivas e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário, que hodiernamente as demandas coletivas vêm aumentando no país. Assim, este é o instrumento de participação da sociedade na administração da coisa pública; traduzindo-se em papel de verdadeiro instrumento de democracia participativa, na realização de direitos fundamentais. Cita que nos Estados Unidos relata-se que o volume de ações coletivas causou, em várias empresas, a determinação de alterar sua política financeira de emprego, ocasionando efeitos positivos nas decisões sobre as políticas de produção.

As ações discutem litígio em seu plano total, o que torna a decisão que dela resultar uma verdadeira alteração na condução da empresa, o mesmo ocorrendo quando as demandas se dirigem contra o Poder Público. A determinação judicial, ao impor ao Estado a adoção de certa postura, importará alterações na estrutura organizacional. Logo, estas constituem um “plus” das decisões políticas. Neste patamar, o juiz participa de forma mais efetiva da gestão da coisa pública, sendo constantes Ações Civis Públicas que visam a implementação de certos direitos constitucionais ou que objetivam impedir o Estado de realizar algo de seu interesse.

O cerne do controle organizacional das políticas públicas, como assevera o autor, consiste no fato de averiguar, sobrepondo decisão judicial àquelas outras, políticas, ditadas por representantes do Executivo e do Legislativo, ou seja, necessária é a verificação dos limites que uma decisão fundada em critérios objetivos, mais ou menos precisos, possa afastar as conveniências políticas daqueles que foram eleitos para decidir os rumos do Estado brasileiro, sendo justamente este o enfoque do trabalho —a busca de alguns critérios para a atuação judicial em ações coletivas, enfrentando os principais obstáculos, com os quais se depara o Poder Judiciário, na sua atuação. Os conceitos de ponderação devem servir de norteamento ao magistrado, no controle das políticas públicas.

Papel político do juiz
Atualmente o papel do juiz transformou-se em agente político, porque não aplica o Direito, tão-somente, mas interfere diretamente nas políticas públicas. Para atender ao caso concreto, o juiz altera certos procedimentos, com o que interfere, mesmo que de forma mínima, numa política pública, inclusive serve sua decisão de paradigma para outras pessoas e situação equivalente. Se é constatada esta forma de atuação, no plano individual, mais ainda se verifica nas ações coletivas, inexistindo dúvidas de que as ações coletivas trabalham com interesses relevantes defendidos por ambos os pólos da relação processual, pois via de regra envolvem interesses relevantes (de nível constitucional).

Cita o autor, como exemplos, a proteção do meio ambiente, que dificilmente se fará, a não ser com restrição ao direito ao desenvolvimento regional supostamente protegido pelo réu; a proteção da saúde pública, não raro, implicará a lesão ao patrimônio público (particular, quando este for réu na demanda; a tutela do consumidor, comumente, esbarrará na alegação de violação à liberdade de empresa).

Assim, é natural que a ação coletiva verse a respeito de 2 ou mais interesses relevantes, em condição oposta no processo, atuando o juiz com a função de eleger o interesse que lhe aparente ter maior relevância, e que, portanto mereça proteção e esta escolha repercute na adoção de critérios subjetivos, fator este com o qual os juízes não estão acostumados, já que não verificado em ações individuais.

Impõe-se ao juiz uma nova forma de pensar as questões a ele sujeitas, pois têm semelhante atuação à dos representantes políticos da sociedade. Nesta nova forma de atuar, o magistrado deve levar em consideração os princípios fundamentais do direito e a redobrada sensibilidade com a realidade social. O magistrado deve sopesar a valoração atribuída pela Constituição a um e outro interesse litigado, já que a opção por um ensejará a supressão de outro, num determinado caso concreto.

Utilizando-se da análise de meios, fins e motivos, com observância do caso concreto dos meios aptos e adequados a atingir os fins propostos, mediante os motivos apresentados. Com isso, o princípio da proporcionalidade representa a mais importante ferramenta de atuação do juiz, com aplicação constante nos processos coletivos, devendo ser destacados 3 aspectos: 1) proporcionalidade em sentido estrito; 2) adequação e; 3) exigibilidade.

Significando em 1) a forma de apresentar o resultado mais vantajoso, ou seja, aquele que obtém o melhor resultado em relação a um interesse, com o menor sacrifício aos demais interesses envolvidos no conflito; em 2) a necessária consideração da finalidade dos dispositivos legais em conflito, sendo que tais fins podem ser logrados por distintos meios, buscando-se sempre os mais adequados à situação específica e, da avaliação desta adequação, origina-se o 3) critério da exigibilidade, no sentido de que tal meio represente o menor sacrifício possível ao outro interesse, que será subjugado.

Imprescindível a adequada interpretação do texto constitucional, pelo magistrado, devendo os critérios aleatórios do juiz fixarem-se em sólidos elementos hermenêuticos. Utilizando-se das lições de Jorge Miranda, o autor cita a enumeração de três diretrizes básicas para guiar o intérprete na análise e interpretação do texto constitucional, devendo a interpretação constitucional ser objetivista e evolutiva, visando possibilitar a coerência e a subsistência do ordenamento jurídico. Neste ângulo de análise, pretende o autor que a interpretação constitucional torne por essência a constatação de que a Constituição é um todo, unitário e harmônico.

A atuação interpretativa do magistrado denota adoção de critérios político-valorativos, ainda que se tente esconder esta imposição, através de argumentos retóricos, é indubitável que se exija do magistrado papel valorativo semelhante ao esperado dos representantes políticos da sociedade, por isso a Ação Civil Pública é instrumento de exercício da democracia participativa direta e, com o julgamento, o juiz exerce nítida função política, tal qual a jurídica. No desempenho desta atuação o magistrado formula opções políticas de acordo com aquilo que o ordenamento jurídico nacional demandaria em termos de escalonamento de prioridades, sob este aspecto não há sentido em o magistrado sentir-se desempenhando papel que não lhe compete.

Assevera o autor que o juiz não estará usurpando a atribuição de qualquer representante de outra função do Estado; ao se utilizar de critérios objetivos, não estará criando a política pública, portanto não estará agindo como legislador, mas exprimindo a vontade da lei, em relação à condução dela pelo Estado, nem mesmo estará se colocando no papel de agente do Executivo. Como versa a obra: “a decisão judicial nasce do contraditório entre os interessados e assenta-se na possibilidade de diálogo anterior entre os que, possivelmente, serão atingidos pela atuação jurisdicional, seu conteúdo deve gozar da mesma legitimação a que faz juz o ato político emanado do Legislativo ou do Executivo”; por outro lado, não poderá o juiz, sem fundamento jurídico, demonstrar que a opção legislativa ou da administração pública não é a melhor para o caso, anulá-la para ordenar a adoção de outra política; com o que estará exorbitando suas funções. Não obstante, caberá ao Judiciário examinar a legalidade do ato administrativo, segundo os princípios constitucionais. Esta nova forma de pensar do magistrado exige a atenta visão da realidade e a sensível percepção do interesse social que o caso demanda, fazendo-se necessário que se anteveja a necessidade social de certa decisão. O domínio da técnica processual é também, segundo o autor, instrumento valioso para a tutela coletiva ser prestada adequadamente, de modo a evitar quaisquer limitações, que refletem conservadorismo e vinculação à ótica individual do processo, isto porque as ações coletivas envolvem uma outra forma de pensar o processo, muito embora alguns magistrados não tenham se dado conta disso, posto que as estruturas concebidas para as ações individuais nem sempre se aplicam ao processo coletivo. O juiz tem função de agente social e deve ter consciência disso.

Tripartição dos poderes
Com esta mentalidade, o magistrado torna-se apto a prestar tutela coletiva de forma adequada, entretanto, paralelamente, com referência ao Poder Público, impõe-se a revisão da noção clássica da tripartição dos poderes do Estado, que, segundo a jurisprudência nacional, impede o Judiciário de agir como legislador positivo, objetivando suprir a omissão legislativa.

O argumento contrário ao controle judicial das políticas públicas, de que o Poder Judiciário, ao investigar tais atividades das demais funções do Estado (Legislativo e Executivo), estaria intrometendo-se indevidamente em atividades destes outros “Poderes”, violando a separação dos poderes, imposta pela Constituição. O mesmo ocorre com as jurisprudências, em que nalguns casos o Judiciário se nega a atuar, precisamente por invocar esta separação de funções, e a consequente proibição em atuar na condição de legislador positivo.

Há súmula do Supremo Tribunal Federal espelhando esse entendimento —Súmula 339: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia.”

A questão posta revela ideário já vencido há muito tempo, pois considerar a ideia de separação de poderes, como imposição de rígida divisão de atribuições entre o Judiciário, o Executivo e o Legislativo, é algo que não tem mais pertinência em nenhum país do mundo, incluindo-se o Brasil. O argumento assume então caráter retórico, já que diversas vezes soam as situações reais que desmentem a aplicação dessa teoria rígida no sistema nacional.

A aplicação da teoria da separação de poderes implicaria a aceitação da ideia de que a legislação somente é atribuída ao Legislativo, cabendo a administração ao Executivo, e ao Judiciário incumbe a função da aplicação do direito ao caso concreto. Pondera o autor que as medidas provisórias, a autonomia administrativa do Legislativo e do Judiciário e as sentenças normativas da Justiça do Trabalho são demonstrações do equívoco dessa premissa.

Para o autor, é evidente que todos estes excessos não têm cabimento no direito brasileiro, por entender que o Brasil adota o sistema de balanceamento de poderes e não o de separação de poderes. O direito nacional não concebe a vedação de o Judiciário controlar atividades de outros poderes, seja negando força a estas atividades, seja impondo condutas; no Brasil, o Judiciário tem sim a prerrogativa de interferir na atividade do Executivo e do Legislativo, para controlar a atuação destes na sua conformidade com o Direito, incluídos os princípios e diretrizes constitucionais.

O Poder Judiciário deve sempre atuar quando a atuação dos demais poderes se mostrar ilegal ou contrária às diretrizes principiológicas da Lei Maior, a fim de coibir tal ilegalidade, bem como apontar o caminho correto da atividade estatal. Trata-se de atividade corriqueira nos meios forenses, sem que se atente para o fato de que estas demandas desconsideram a ideia de “separação de poderes”, porque há sim atuação do magistrado como “legislador positivo” e se não tivesse, como indica a legislação, ser este um óbice para a atuação jurisdicional, estaria absolutamente superada pela história; atualmente constitui-se tarefa difícil diferenciar atividade jurisdicional da função legiferante. Sentenças, tais como leis, passam a assumir caráter genérico e abstrato —como a atuação do Judiciário, nas demandas coletivas.

Conclui o autor que: uma vez mais, a necessidade de conscientização aos magistrados do papel político por eles desempenhado, bem como a imposição de se revisar os pressupostos e dogmas em que opera o Judiciário nacional, sendo que os obstáculos apontados são meros argumentos para evitar o julgamento, que propriamente a limitação à função jurisdicional e estas limitações aparentes como esta são convenientemente empregadas em certas situações, como o impedimento à atuação judicial e afastamento desta em outras circunstâncias; o que não se pode admitir.

Controle de discricionariedade
É comum falar-se que não é possível o controle do “mérito” do ato administrativo pelo Poder Judiciário, o que equivale dizer que não é competência do magistrado a apreciação da conveniência e oportunidade daquela espécie de ato. Existe maneira distinta de legitimação da função administrativa e pela função jurisdicional do Estado.

Não é conveniente que o magistrado se substitua ao administrador, determinando a administração do Estado, porque o juiz não foi galgado a esta posição para desempenhar este papel e nem mesmo se espera deste agente a compreensão da lógica que preside a atividade desenvolvida pelo Poder Executivo. Há, portanto, sem dúvida, uma porção do ato administrativo insindicável pelo magistrado, dentro do qual, realmente não há legítima interferência judicial, tendo sido feitas menções nas Constituições de 34 e 37 aos atos políticos, que seriam insuscetíveis de controle pelo Poder Judiciário, os quais foram objeto de crítica geral pela doutrina, que salientava a artificialidade da criação e especialmente da decorrente insindicabilidade destes atos pelos magistrados.

Considerar que ato político, por representar decisão de cunho político a respeito de certa questão, não pode submeter-se ao crivo judicial é aceitar que pode o administrador agir de forma ilegal, violando o pressuposto mais essencial de seu agir; neste caso, mesmo que político o ato passa a ser ilegítimo, não havendo razão para excluir seu exame, pelo órgão jurisdicional, o mesmo valendo para os atos administrativos discricionários.

Como demonstra a doutrina, é equivocada a noção que vê a legalidade vinculada apenas ao aspecto formal e de competência do ato administrativo, pois na realidade o campo da legalidade extravasa todos os elementos do ato administrativo, ao menos em sua relação com preceitos específicos de lei ou com princípios constitucionais. Esta “liberdade” legal implica aceitar que a escolha da opção cabe ao administrador, inexistindo espaço para a sobreposição desta escolha por outra, do mesmo porte, realizada pelo magistrado, pois na realidade, ainda que se reconheça limite para a atividade judicial no exame do ato discricionário, não implica dizer que haverá liberdade para o agir do administrador, que poderá adotar a solução que melhor lhe convenha.

O espaço de discricionariedade dado pela lei ao administrador apenas pode ser visto diante do caso concreto, para que eleja solução mais adequada, e se a discricionariedade tem o papel de amoldar a exigência da lei à realidade do caso concreto, é evidente que sua existência somente se justifica na medida em que o administrador possa adotar a solução mais perfeita e correta para a realização da intenção da lei.

Salienta então o autor que falar em discricionariedade não significa entregar uma margem irrestrita e insindicável, de liberdade plena ao administrador, que pode utilizar-se dela como desejar, porque a lei não outorga este poder ao administrador para que este adote a providência que entender adequada, segundo seus interesses, critérios ou suas preferências; é entregue no exclusivo interesse público, para permitir que, diante do caso concreto, o administrador possa adotar providência possível. Em suma: não pode, o administrador, distanciar-se das possíveis opções melhores que a hipótese específica recomendaria, sendo então cabível o controle judicial, o mesmo ocorre se a Administração Pública agir em confronto com normas regulamentares previamente fixadas, contrárias aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, bem como o abuso de poder.

Reserva do possível
Por fim, aponta-se também a reserva de cofres públicos ou reserva do possível, como obstáculo para inibir o Poder Judiciário de controlar políticas públicas. Isto porque não há maneira para impor ao Poder Público a obrigação de atuar em determinado sentido, por haver restrições materiais e sobretudo financeiras, que impedem. Já que o orçamento é limitado, não poderia o Poder Judiciário substituir os administrados, na sua aplicação.

Surgida com Peter Haberle, na década de 70, a concepção da reserva do possível (acolhida pela Corte Constitucional alemã), sempre lembrada no particular, a decisão do caso numerusclausus, a respeito de acesso às vagas em universidades alemãs, em que considerou que as prestações que o cidadão pode exigir do Estado estão condicionadas aos limites do razoável, entende a Corte Constitucional alemã que os direitos sociais de prestação positiva somente são exigíveis do Estado segundo os limites da possibilidade. Constitui-se limite à atuação judicial, a reserva do possível.

Ainda que o magistrado imponha ao Estado determinada prestação fática, esse, podendo esquiva-se, sob o argumento de carecer de recursos materiais para cumprir a determinação judicial, o que frustraria a decisão. Há também a situação de que o Estado, ao cumprir a decisão do magistrado, para a realização de certa prestação, estará deixando descoberto outros interesses identicamente relevantes (ou mesmo mais importantes); a reserva do possível não pode ser considerado como obstáculo absoluto, pois embora o Poder Judiciário não tenha a autoridade de impor ao Estado determinada prestação quando este não disponha dos meios materiais para a consecução daquela conduta, disto não resulta a insindicabilidade geral dos atos de governo, sob o simples argumento da ausência de disponibilidade financeira para tanto.

Considerando que as políticas públicas muitas vezes revelam a efetivação de garantias previstas na Constituição Federal, como direitos fundamentais, a falta de disponibilidade de caixa, ou o que é mais usual, o uso dos recursos públicos para outro fim, não pode tornar letra morta a determinação constitucional, nem permite anular a vinculatividade dos preceitos consagradores de direitos fundamentais para o Poder Público (seja ele o Executivo, o Legislativo ou o Judiciário).

Segundo as possibilidades de cada Estado, os direitos fundamentais podem ser implementados paulatinamente, entretanto a referida implementação gradual não pode autorizar que, sob o pretexto da indisponibilidade financeira do Estado, possa furtar-se de realizar o mínimo cabível, dentro da exigência razoável que suas condições autorizariam. Quando as prestações pelo Estado assumem caráter constitucional, além de o limite do possível constituir-se barreira, admitem implementação gradual, podendo ser satisfeitas em vários níveis, vez que por se tratarem de direitos fundamentais, representam opções vinculativas do constituinte para o legislador infraconstitucional.

Estes interesses somente podem ser restritos, ainda que por conta da reserva do possível, na medida em que esta restrição atende a outro interesse também fundamental. Na essência trata-se da aplicação da ponderação de princípios e sempre será necessário preservar o núcleo essencial dos direitos fundamentais em questão, já que isso constitui uma das premissas da proporcionalidade. Mesmo diante da “reserva do possível”, jamais será admissível que o Estado abandone simplesmente um interesse fundamental. Sempre será exigível, mesmo diante da reserva do possível, a preservação de um mínimo vital, correspondente ao mínimo razoavelmente exigível para a satisfação de uma vida digna.

O autor preleciona que, se os postulados foram fixados pelo constituinte, como garantias fundamentais, o critério financeiro do Estado deve assumir importância secundária. Os interesses financeiros do Estado não podem sobrepor os direitos fundamentais. Mesmo os direitos mínimos possuem reflexo financeiro para o Estado.

Ao ser verificada a ausência de qualquer limitação financeira, ou a aplicação de recursos públicos em finalidade evidentemente menos importante do que aquela a ser protegida, cumprindo afastar o limite estudado, sendo imponível a prestação para o Estado. A tese definida foi explicitada pelo STF, quando decidiu a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 45-9/DF (DJU 4 de maio de 2004, p. 12), em decisão monocrática, na qual o relator ministro Celso de Mello ponderou que, muito embora não caiba ao Poder Judiciário a implementação regular de políticas públicas, excepcionalmente este papel lhe é conferido. Não obstante, o princípio da reserva do possível possa configurar elemento de limitação à atividade jurisdicional, este limite não é absoluto, cabendo ao Poder Judiciário não apenas investigar a razoabilidade da indisponibilidade financeira alegada pelo poder Público, como ainda apurar a outra destinação dada ao recurso público e a garantia do mínimo essencial pelo Estado. A razoabilidade é fator crucial a ser observado pelo magistrado.

Conclusão
O Poder Judiciário deve sempre efetuar o controle das políticas públicas, de forma ponderada, e o sistema dos “freios e contrapesos” confirma este desiderato, não podendo eximir-se desta função, justamente com a finalidade de preencher “vácuos” no domínio público. Não se pode autorizar a alegação de certa conduta, fundamentada em ilegitimidade na intervenção jurisdicional, sob pena de afrontar o artigo 5º., inciso XXXV da CF. Assim, as limitações à atuação jurisdicional não podem estender-se ao ponto de inviabilizar o adequado desempenho das demais funções do Estado, logo evita-se que deixe de cumprir as leis e a Constituição que lhe serve de fundamento.

O Estado então efetua a observância e o controle da lei, representando as demandas coletivas, segundo o autor, o mecanismo mais moderno de democracia participativa e de seu controle social, o que as eleva à categoria de instrumento fundamental na manutenção do Estado Democrático de Direito.

Referência
ARENHART, Sérgio Cruz. As Ações Coletivas e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. In: MAZZEI, Rodrigo Reis; DIAS, Rita (Coord).. Processo Civil Coletivo. São Paulo: Quartier, 2005.

 é procuradora jurídica municipal, professora do curso de Direito da Faculdade de Ciências Sociais e Agrárias de Itapeva (SP). Mestre em Direito Constitucional pelo Centro de Pós-Graduação da ITE/Bauru (SP). Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional de Sorocaba (SP).

Revista Consultor Jurídico, 18 de dezembro de 2012, 15h06

Comentários de leitores

1 comentário

Derrogação ao Estado de Direito

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Em suma, o chamado "papel político do juiz" conclamado pela Articulista significa derrogação do Estado de Direito vez que o magistrado ao invés de interpretar a lei se transforma em legislador. É o sonho de todo chefe do Executivo, já que devido à enorme quantidade de cargos comissionados de livre nomeação e exoneração se torna fácil transformar o magistrado em "comensal", distribuindo cargos a seus parentes, amigos e a padrinhados, e recebendo em retribuição decisões manipuladas.

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