Interesses fazendários jamais justificam lesões à CF

A Constituição Tributária está em crise. Crise de efetividade. A sua “força normativa” se afigura assaz débil. A sua supremacia periclita.

Vários fatores conduzem para esse lastimável diagnóstico. Os governantes não expressam a “vontade de Constituição” (Wille zur Verfassung) a que Konrad Hesse alude. Expressam, pelo contrário, vontade de poder, de um poder impositivo livre de amarras efetivas.

A resolução das lides tributárias tarda demais. Apesar das recentes reformas processuais, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça continuam abarrotados de processos. E muitos outros, não contabilizados nas suas estatísticas, restam sobrestados na origem, aguardando o pronunciamento definitivo.

Sintomático é RE 559.607 RG, primeiro processo submetido ao Plenário Virtual, que, por consequência, versa sobre o Tema nº 1 da Repercussão Geral: a constitucionalidade da inclusão de tributos na base de cálculo do PIS e da Cofins incidentes na importação de mercadorias, determinada pelo artigo 7º, inciso I, da Lei 10.865/2004.

Em setembro de 2007, reconheceu-se a repercussão geral dessa questão jurídica, mas o julgamento do mérito sequer se iniciou. Enquanto isso, milhares de processos estão parados na origem. Contabilizados, por ora, são apenas os processos sobrestados nos Tribunais Regionais Federais da 1ª e da 4ª Regiões — e com uma defasagem de meses.

Frente à falta de comprometimento governamental e à morosidade judicial, com as quais convivemos há longa data, somente se pode assegurar a força normativa da Constituição Tributária mediante a supressão da eficácia jurídica dos atos normativos ofensivos à Lei Maior, com a plena restauração do status quo ante. O Supremo Tribunal Federal sempre se preocupou em fazê-lo, a despeito dos eloquentes argumentos ad terrorem dos representantes fazendários.

No entanto, tais argumentos aparentam encontrar, a cada dia que passa, mais expressivo eco, reverberando em propostas de modulação dos efeitos das pronúncias de inconstitucionalidade de leis gravosas aos contribuintes, declaradamente arvoradas no princípio da segurança jurídica, mas assentadas, de fato, em “razões de Estado”.

A tais propostas é que dedicamos este artigo.

O beneplácito aos efeitos de leis impositivas inconstitucionais
Como dito, o Pretório Excelso sempre primou por atribuir efetividade plena às suas decisões que pronunciam o desrespeito a limitações constitucionais ao poder de tributar, zelando pela restituição das partes ao status quo ante, mediante o reconhecimento do direito dos contribuintes à repetição ou à compensação do indébito, devidamente atualizado monetariamente.

Constantemente premido por manifestações alarmistas dos agentes governamentais acerca das repercussões financeiras de suas decisões, o Supremo Tribunal Federal remanescia inflexível no cumprimento do seu mister institucional: a “guarda da Constituição” (art. 102, caput, da Carta da República) e, por consequência, dos direitos fundamentais dos cidadãos-contribuintes. Repelia expressamente as pressões fazendárias e, ao fazê-lo, proclamava a insuperável necessidade de se tutelar a força normativa da Constituição, sob pena de abalar os pilares da nossa República. Essa atitude é evidenciada pelas lapidares ponderações do decano da Corte, ministro Celso de Mello, estampadas em precedente do Tribunal Pleno:

“RAZÕES DE ESTADO NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA LEGITIMAR O DESRESPEITO À SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. — A invocação das razões de Estado — além de deslegitimar-se como fundamento idôneo de justificação de medidas legislativas — representa, por efeito das gravíssimas consequências provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, uma relação de respeito. Se, em determinado momento histórico, circunstâncias de fato ou de direito reclamarem a alteração da Constituição, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo, às novas exigências ditadas por necessidades políticas, sociais ou econômicas, impor-se-á a prévia modificação do texto da Lei Fundamental, com estrita observância das limitações e do processo de reforma estabelecidos na própria Carta Política. A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA REPRESENTA O ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. — O Supremo Tribunal Federal – que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte – não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional.”[1]

O respeito à primazia da Constituição é um dever inarredável de todos os agentes estatais. Não lhes é outorgada a opção de inobservar os ditames da Lei Maior, nem mesmo sob o argumento de almejarem realizar fins estatais ou satisfazer necessidades políticas, sociais ou econômicas.

Desvios perante o postulado da primazia irrestrita dos preceitos constitucionais somente podem ser admitidos em situações excepcionalíssimas, em que da própria Carta da República decorra, de forma clara, o imperativo de se inaplicar temporariamente uma disposição constitucional específica.

Ninguém ignora, contudo, a progressiva inserção, no sistema jurídico brasileiro, de limitações e condicionamentos à supremacia irrestrita dos preceitos constitucionais, num movimento inspirado pela jurisprudência alemã.

A doutrina da limitação dos efeitos retroativos (ex tunc) das pronúncias de inconstitucionalidade veio de encontro à tradicional prática republicana brasileira, positivando-se mediante a edição da Lei 9.868/1999. Essa lei, que dispõe sobre o controle concentrado de constitucionalidade, estabelece: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado” (art. 27).

Questionada a legitimidade dessa autorização legislativa, o STF não só a chancelou, como também passou a utilizá-la amplamente. E esboça exercê-la em pronúncias de inconstitucionalidade de tributos, de modo a negar o direito dos contribuintes à restituição do indébito.

Antes de aprofundarmos a análise do instituto da modulação dos efeitos das pronúncias de inconstitucionalidade, devemos indagar-nos acerca da razão de o Pretório Excelso sempre ter outorgado aos contribuintes uma tutela jurídica plena. Seria ingênuo quem pensasse se tratar de simples descaso para com a segurança jurídica e o interesse social, que, por óbvio, não foram inseridos no sistema jurídico pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Trata-se de um imperativo jurídico-constitucional, que não é afastado, senão reforçado por argumentos pragmáticos.

A atribuição de efeitos ex tunc às declarações de inconstitucionalidade de leis impositivas é exigida não só pelo postulado da supremacia da Constituição, mas também por uma nota conceitual, intrínseca à noção de tributo. Referimo-nos ao caráter ex lege dos tributos, que está expresso na definição veiculada pelo artigo 3º do Código Tributário Nacional, segundo a qual tributo “é toda prestação pecuniária compulsória […] instituída em lei […]”.

Tributos são emanados do poder de império estatal, impondo-se inexoravelmente aos contribuintes, que, ao realizarem os fatos jurígenos, veem-se enlaçados em vínculos obrigacionais para cujo nascimento não assentiram. Podem até advir de leis inconstitucionais, mas, se isso ocorrer, estarão acometidos por vício idêntico ao do seu instrumento — e, via de consequência, não produzirão efeitos válidos na ordem jurídico-tributária. O exercício inconstitucional do poder de império estatal não tem o condão de originar obrigações heterônomas válidas, sujeitando os cidadãos-contribuintes ao pagamento de exações que, além de não contarem com a sua aquiescência, vilipendiam os ditames da Lei Maior.

Por tais razões, não se afigura possível, em princípio, validar obrigações heterônomas mediante a exclusão dos efeitos retro-operantes inerentes à pronúncia de inconstitucionalidade: fazê-lo significaria afirmar que o Poder Público pode apropriar-se da propriedade dos cidadãos sem contar nem mesmo com o consentimento popular, que, num Estado de Direito, há de ser expresso mediante a edição de lei harmônica com os ditames constitucionais.

Tais fundamentos estritamente jurídicos são reforçados por relevantes argumentos pragmáticos. Como destaca Konrad Hesse, o pleno desenvolvimento da força normativa da Constituição depende da sua práxis e, por isso, os partícipes da vida constitucional devem ter “vontade de Constituição”, notadamente porque todos “os interesses momentâneos — ainda quando realizados — não logram compensar o incalculável ganho resultante do comprovado respeito à Constituição, sobretudo naquelas situações em que a sua observância revela-se incômoda”.[2]

Transpondo essa clássica lição para a seara tributária, resulta fácil ver que os interesses fazendários jamais podem justificar lesões à Carta da República, mesmo que mascarados de interesses econômicos e sociais. Se todos os cidadãos devem objetivar a realização plena da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, vocacionado a tutelá-la, está institucionalmente obrigado a garantir a sua primazia perante todas as ameaças estatais. E, como bem recorda Hesse, a relevância de tal dever se agiganta naquelas hipóteses em que ao Estado é “incômodo” respeitar a Lei Maior ou suportar os efeitos do seu desrespeito, tal qual sucede na edição de leis inconstitucionais que geram expressivas entradas para os cofres públicos — e que, por consequência, hão de render ensejo a vultosas repetições de indébitos.

Porém, a realização de um Estado de Direito não pressupõe só a vontade de concretizar plenamente a Constituição contra interesses estatais momentâneos. Pressupõe também que, quando se repute possível priorizar argumentos pragmáticos em detrimento da supremacia constitucional, se considerem todas as implicações práticas da decisão, dentre as quais sobressai o estímulo à infidelidade para com a Lei Maior que tal práxis gera.

Essa nociva implicação assume uma relevância ímpar na atividade tributária, caracterizada pela expropriação forçada do patrimônio dos cidadãos mediante o exercício do poder de império estatal. Quando se negam efeitos retro-operantes às pronúncias de inconstitucionalidade em matéria tributária, permite-se ao Poder Público utilizar os institutos do Direito Tributário para se apropriar de parcela da propriedade privada sem que, para fazê-lo, tenha de respeitar as limitações constitucionais ao poder de tributar, o que não representa somente uma lesão a tais limitações, senão também ao direito fundamental de propriedade. Permite-se a apropriação inconstitucional da propriedade privada e nem mesmo se responsabiliza o Estado, beneficiário do atentado à Lei Maior, a ressarcir os contribuintes pelos danos causados.

Diante desse quadro, por que o Poder Público, sempre sedento por recursos e raramente ávido por orientar-se pelos ditames jurídicos para obtê-los, iria deixar de criar ou majorar tributos ao seu alvedrio, se é financeiramente irresponsável pelas lesões às limitações constitucionais ao poder de tributar? Pela sua anêmica “vontade de Constituição”? Ou quiçá pela possibilidade de um longínquo dia o guardião desta vir a pronunciar a inconstitucionalidade dos seus atos com efeitos meramente prospectivos, dada a prevalência dos seus interesses [do Poder Público] perante a Constituição?

Enquanto o leitor faz um vão esforço para responder a tais questionamentos, o Fisco deleita-se com a sua nova e promissora fonte de receitas: os tributos inconstitucionais não restituíveis. Muito melhores que os empréstimos compulsórios, pois estes, além de estarem sujeitos a rígidos pressupostos de validade (art. 148 da CF), têm de ser restituídos devidamente atualizados pela SELIC. Mais profícuos que os antigos tributos inconstitucionais restituíveis, os quais “desgraçadamente” tinham parcelas das receitas angariadas devolvidas aos diligentes contribuintes que postulavam a repetição do indébito dentro do prazo prescricional. E muito mais cômodos que os demais tributos não restituíveis, haja vista que estes têm de observar as rigorosas e molestas limitações constitucionais ao poder de tributar.

Em suma, a atribuição de efeitos a leis impositivas inconstitucionais revela-se flagrantemente atentatória à supremacia da Carta da República. Incentiva a sua derrocada, a mutilação da sua força normativa — e o confisco estatal da propriedade privada.

Tão-somente em hipóteses excepcionalíssimas dita modulação poderia ser admitida. Referimo-nos aos casos de radical mudança na jurisprudência do STF e de adoção, por este, de uma exegese constitucional inusitada, imprevisível até mesmo ao mais prudente legislador.

Na primeira hipótese, há uma relevante peculiaridade, que justifica excepcionar as ponderações supraexpendidas: houve uma mutação constitucional pela via interpretativa. A norma tributária era legítima à luz da exegese acolhida originalmente pelo intérprete maior da Carta Política. Não se trata propriamente de negar efeitos retroativos à pronúncia de inconstitucionalidade, senão à mudança de orientação jurisprudencial, de modo a se outorgar ultra-atividade à exegese superada, por se reputar ser a variante hermenêutica mais correta à luz do contexto em que adotada ou, ao menos, uma possibilidade interpretativa que, a despeito de não ser a melhor, não era apenas admitida pela Constituição, mas também esposada pelo seu guardião.

A segunda hipótese seria configurada numa situação efetivamente peculiar, em que o legislador edita normas tributárias em perfeita consonância com exegese constitucional sustentada pelos mais abalizados juristas e não contraposta à jurisprudência do STF, mas este firma uma posição inusitada, que não era reconhecida com seriedade qual uma variante interpretativa possível. Em tal situação, de certo modo insólita, haveria fundamentos razoáveis para se afastar o direito à repetição do indébito, na medida em que o legislador editou normas tributárias harmônicas com a exegese constitucional preconizada pela doutrina e com a jurisprudência até então firmada, evidenciando haver obrado não apenas com boa-fé, mas também com indiscutível prudência.[3]

Sem embargo, não foi isso o que ocorreu num julgado em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade de uma lei tributária que duplicara prazos de decadência e prescrição em favor do Fisco, contrariando frontalmente as disposições do Código Tributário Nacional.[4] Inúmeros juristas denunciavam a inconstitucionalidade. E o Pretório Excelso jamais acolhera a possibilidade de lei ordinária regular prazos decadenciais e prescricionais em matéria tributária. Pelo contrário, tinha precedente anterior à edição do ato normativo inconstitucional no sentido de que lei ordinária não pode regular prescrição em matéria tributária.[5] Visivelmente inapropriada a modulação dos efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade.

Conclusões
O direito de os contribuintes obterem a restituição de tributos pagos com base em leis inconstitucionais é uma decorrência direta da supremacia normativa da Constituição e do caráter heterônomo das obrigações tributárias, que somente podem advir do exercício legítimo do poder de império estatal.

Quando tal direito é negado em prol de interesses fazendários, não se está apenas a priorizar razões de Estado em detrimento da ordem constitucional, senão também a afirmar a irresponsabilidade financeira do Estado pela apropriação ilegítima da propriedade privada dos cidadãos e, por consequência, a possibilidade de o Poder Público financiar-se sem respeitar as rigorosas limitações ao poder de tributar cautelosamente estabelecidas na Lei Maior, mediante o recurso a uma nova e pródiga fonte de receitas: os tributos inconstitucionais não restituíveis.

Dessa irresponsabilidade financeira estatal por condutas inconstitucionais não decorrem apenas graves violações aos direitos fundamentais dos contribuintes, mas também uma radical supressão da força normativa da Carta da República, o que culmina por abalar seriamente os fundamentos basilares do nosso Estado Democrático de Direito.

Oxalá o Supremo Tribunal Federal se conscientize desse contexto e reafirme a sua tradicional e escorreita jurisprudência, firmada no sentido de que: “Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões do pragmatismo governamental.”

Desse ato de respeito à Carta Magna depende a subsistência da força normativa do sistema constitucional tributário — e, por consequência, a preservação dos direitos fundamentais dos contribuintes.