ACC não é sujeito à recuperação judicial

Há algum tempo li uma notícia onde o ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, dizia que o Código Penal é a nossa lei mais importante. Em sala de aula, de maneira absolutamente despretensiosa, cheguei a externar minha opinião em sentido contrário, já que os próprios penalistas afirmam que o Direito Penal deve ser a última ratio, ou seja, se os demais ramos do Direito funcionarem bem, sequer seria o Direito Penal chamado a agir…

Mas, enfim, a intenção não é entrar em conflito com os aplicadores e estudiosos do Direito Penal. A questão é que, para mim, dentre as leis editadas na década passada, certamente a 11.101/2005 — Lei de Recuperação e Falência — é uma das mais importantes.

A Lei 11.101/2005 reformou o procedimento do processo falimentar, extinguiu o instituto da concordata e criou a recuperação judicial e extrajudicial de empresas. Além disso, a nova lei fez com que os sistemas falimentar e da empresa em crise deixassem de gravitar apenas em torno dos interesses do devedor e credores, para levar em conta a própria importância econômico-social do empresário insolvente e da empresa em crise.

Assim, tendo em vista que a empresa tem uma função social a cumprir[1], o legislador criou os procedimentos da recuperação judicial — “ordinária” e a com base em plano especial, para as microempresas e empresas de pequeno porte — e da recuperação extrajudicial — de homologação obrigatória e de homologação facultativa.

Em relação à recuperação judicial pelo procedimento ordinário, prevê a Lei 11.101/2005 que os créditos constituídos até a data do pedido da recuperação, ainda que não vencidos, a ela se sujeitarão (artigo 49, caput). Contudo, tal regra não é absoluta, pois o mesmo artigo 49 prevê, em seus parágrafos 3º e 4º[2], que alguns créditos, mesmo que constituídos até a data do ajuizamento da recuperação, não estarão sujeitos aos seus efeitos.

Dentre os créditos não sujeitos estão os originados de adiantamentos a contratos de câmbio (ACC), conforme previsão do já citado artigo 49, parágrafo 4º. Mediante o ACC o exportador antecipa recursos obtidos em decorrência de exportações.

Pois bem. Está na pauta do STJ, conforme noticiado pela ConJur, a discussão a respeito da submissão ou não dos créditos oriundos de ACC aos efeitos da recuperação judicial. Até o momento, votou a favor da submissão de tais créditos o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator do caso. Já a ministra Nancy Andrighi abriu divergência, a qual foi acompanhada pelo então ministro Massami Uyeda, no sentido de entender que ACC estaria sujeita aos efeitos da recuperação. Na sequência, o ministro Sidnei Beneti pediu vista dos autos, os quais estão pautados para irem a julgamento no dia 18 de dezembro (REsp 1.279.525/PA).

Segundo o voto vista, apresentado pela ministra Nancy Andrighi, o ACC estaria sujeito aos efeitos da recuperação porque ele não tem preferência, na falência, sobre os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários-mínimos por trabalhador, havendo conflito, então, entre o artigo 49, parágrafo 4º e o artigo 151, da Lei 11.101/2005. Além disso, a sujeição do ACC aos efeitos da recuperação seria contrária ao princípio da preservação da empresa e iria na contramão do espírito da Lei 11.101/2005. Tais argumentos são louváveis, porém é impossível concordar com os mesmos.

Primeiro, porque o voto em questão confunde o sistema falimentar e o sistema da recuperação judicial de empresas. Vale lembrar que, nesta, não há que se falar em preferência entre credores. Os credores estarão distribuídos segundo uma ordem de preferência[3], dentro do processo falimentar, muito diferente do que ocorre na recuperação.

Na recuperação, há credores sujeitos aos efeitos da recuperação e os credores não sujeitos. Os não sujeitos receberão seus créditos de acordo com as regras peculiares (previstas em eventual instrumento e/ou na legislação). Já os credores sujeitos, por sua vez, não estão em concurso, repita-se, não há ordem de preferência.

Todos eles (os sujeitos) serão contemplados no plano de recuperação judicial, o qual, dentre outras coisas, deverá apresentar a forma de pagamento aos credores. Neste caso, o que o sistema prevê são algumas limitações no momento de formatar tal proposta de pagamento. Por exemplo, relativamente aos credores trabalhistas, o plano não poderá prever prazo superior a um ano e, tratando-se de verba estritamente salarial, vencida nos três meses anteriores ao pedido de recuperação, esta deverá ser adimplida no prazo de 30 dias[4].

Enfim, quero aqui deixar claro que, ao que parece, o voto vista da ministra Nancy Andrighi confundiu as regras concernentes ao concurso de credores do regime falimentar, com o sistema de sujeição ou não dos credores aos efeitos da falência. Na hipótese da recuperação judicial, não há preferência nem entre os credores sujeitos nem entre os não sujeitos. Não há, portanto, que se falar entre conflito entre o artigo 49, parágrafo 4º e o artigo 151, porque, simplesmente, eles não se “falam” dentro da Lei 11.101/2005.

Além disso, o voto da ministra Nancy foi muito além da competência jurisdicional do STJ, na medida em que legislou, definindo política pública — e, sim, a opção entre sujeitos e não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial também é uma questão de política pública —, e pior, ao fazer isso contrariou previsão expressa da lei.

Segundo a decisão em questão “a regra do artigo 49, parágrafo 4º, representa um desvirtuamento do espírito condutor da própria Lei 11.101/05, constituindo muito mais um benefício aos bancos do que uma proteção ao exportador ou um incentivo à exportação. De todo o exposto, afigura-se apropriado sujeitar os ACC’s à recuperação judicial, sendo devidamente contemplados no plano a ser apresentado pela recuperanda.”

Trocando em miúdos, o que fez tal decisão? Simples, deixou de aplicar uma regra simplesmente por não gostar da mesma! É como se dissesse: andou mal o legislador, pois deveriam os créditos provenientes de ACC sujeitar-se aos efeitos da recuperação. Mas porque deveriam tais créditos se sujeitar à recuperação? Porque o crédito de ACC constituiu “muito mais um benefício aos bancos do que uma proteção ao exportador ou um incentivo à exportação”.

Veja que é nítida a não aplicação do artigo 49, parágrafo 4.º, da Lei 11.101/2005, por conta de um “não gostar” político e não jurídico! Por tal razão que digo que o julgamento foi muito além da competência jurisdicional do STJ, já que ele entrou no campo de competência do Legislativo. Categorias de credores, preferência entre eles (no regime falimentar) e sujeição ou não aos efeitos da recuperação é matéria reservada à lei.

O legislador pode, por exemplo, alterar as classes de credores, criar nova classe, alterar a ordem de preferência entre elas, como pode trazer para dentro da recuperação créditos que hoje são não sujeitos e afastar de seus efeitos créditos que hoje são sujeitos. E o que deve levar em conta o legislador? Questões econômico-sociais contemporâneas. E o limite do legislador, neste caso, é a Constituição e não eventual simpatia ou antipatia do Judiciário ao crédito bancário.

Deixar de aplicar uma regra porque ela supostamente contraria o “espírito” da lei é algo absolutamente inconcebível, antijurídico e antidemocrático. O Judiciário passa a ser um déspota, até porque cabe tudo dentro dessa expressão de efeito: “espírito da lei”. Aliás, para mim, lei não tem espírito. Lei não diz nada. Somos nós, os intérpretes, quem atribuímos sentido e conteúdo a ela. Não há um espírito recôndito dentro de cada lei. Caso contrário, as leis seriam aplicadas nos templos e não nos tribunais. É o intérprete que diz o que a lei diz, levando em conta o sistema e o contexto histórico-social.

Se isso não bastasse, como dizer que uma disposição originalmente prevista na Lei 11.101/2005 afronta seu espírito. Nasceu, portanto, a Lei 11.101/2005 com dois espíritos, devendo um deles ser exorcizado pelo Judiciário! A mim não parece que seja essa a forma de interpretar o Direito e, em especial, a Lei 11.101/2005.

Não há dúvida de que a Lei 11.101/2005 criou uma proteção especial aos créditos fruto de ACC. Trata-se, como visto, de uma opção política. Não compete ao Judiciário dizer se essa opção política é boa ou ruim, o Judiciário deve dizer se essa opção é válida ou não, vigente ou não, aplicável ou não… Já à sociedade cabe mobilizar-se para que o Poder Legislativo altere tal regra.

Não estou aqui a julgar a opção feita pelo legislador, mas o fato é que ao STJ compete dizer se tal regra está ou não em vigor, se foi ou não revogada por outra regra, se há ou não regra especial vigendo sobre tal situação, ou então, se tal regra é ou não constitucional. Fora isso, a meu ver, estará ele indo muito além daquilo que lhe é constitucionalmente previsto, por mais que o Judiciário goste ou não da indigitada proteção.

Aguardemos o resultado de tal julgamento!

[1] A respeito da função social da empresa recentemente, aqui mesmo no Conjur, publiquei artigo a respeito.

[2] Parágrafo  3.º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o parágrafo 4º do artigo 6.º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

Parágrafo 4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do artigo 86 desta Lei.

Artigo 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do artigo 75, parágrafos 3° e 4°, da Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;

[3] Constituição Federal artigo 83, da Lei 11.101/2005.

[4] A respeito limites ao plano e da chamada “soberania” da assembleia-geral de credores, vide texto publicado aqui mesmo no Conjur.