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Diário de Classe

O mensalão e a querela sobre a perda de mandatos

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Estudar teoria do direito e ensinar os seus elementos aos calouros do curso de graduação não é tarefa fácil. Além das dificuldades pedagógicas triviais, existe, também, uma espécie de pré-conceito que povoa o imaginário discente e que se manifesta na seguinte pergunta: “para que serve isso?”. Por vezes, o professor se vê diante da patética necessidade de explicitar o óbvio: estuda-se teoria do direito – bem como as demais disciplinas propedêuticas – para que se tenham maiores condições de compreensão da “realidade circundante”; para que o estudante saiba identificar melhor o seu lugar em meio às demais ciências sociais; para que se possa construir uma situação hermenêutica capaz de produzir um horizonte para o enfrentamento de questões futuras, etc., etc., etc.. Hercúlea é a tarefa daquele que pretenda efetuar uma ligação entre os pontos discutidos no âmbito da teoria do direito e os plugues da prática forense.

Eis que, durante a 52a Sessão do julgamento da AP 470, o Supremo Tribunal Federal deu amostra dessa dificuldade. Debatiam os ministros sobre a questão da perda dos mandatos dos deputados federais condenados na referida ação. O problema colocado era se a perda dos mandatos seria um efeito da coisa julgada da decisão penal condenatória ou se, ao revés, caberia ao parlamento decidir – de forma política e discricionária – pela decretação ou não da perda dos respectivos mandatos. Muitos argumentos foram lançados num e noutro sentido. A ministra Carmem Lúcia, por exemplo, lembrou que se tratava de um problema de interpretação da Constituição. Já o ministro Dias Toffoli viu na hipótese vertente um caso de antinomia, tal qual descrevera Norberto Bobbio em sua Teoria do Ordenamento Jurídico.

Ambos, problemas de teoria do direito. Ambos possuem uma íntima ligação. Explicarei adiante. Por ora, preciso reproduzir em linhas gerais o argumento do ministro Toffoli. Para ele, a antinomia se apresentava no interior do próprio texto da Constituição uma vez que o art. 15, inciso III estabelece que a condenação criminal transitada em julgado suspende os direitos políticos do condenado enquanto durarem seus efeitos. No mesmo passo, o art. 55, inciso VI estabelece que perderá o mandato o deputado ou senador que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

Já o § 2o do mesmo artigo 55 estabelece que, nos casos dos incisos I, II e VI (portanto nos casos de sentença criminal condenatória com trânsito em julgado), a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva mesa ou de partido político representado no congresso nacional, assegurada a ampla defesa.

Desenhada essa “contradição constitucional”[1], o ministro finalizou seu voto seguindo a divergência aberta pelo revisor e perfilando o entendimento de que a decisão sobre a perda do mandato caberia, única e exclusivamente, à Câmara dos Deputados.

Seria o caso de se perguntar ao ministro: “para que serve isso?”, vale dizer, qual a necessidade de se ventilar a hipótese da teoria do ordenamento de Bobbio e o problema das antinomias se, ao final, não foram mencionadas:

a) de que tipo de antinomia se tratava, se aparente ou insolúvel.

b) Em se tratando de uma antinomia aparente, qual critério teria sido utilizado para solucionar o aparente conflito e determinar a posição adotada no voto.

Ao final, fica a perplexidade derivada do uso meramente cosmético ou ornamental da proposta teórica aventada, já que não se sabe bem ao certo de que modo essa construção auxiliou efetivamente no deslinde da questão.

A questão seguiu. Em aberto. Passou-se a considerar, então o problema da interpretação. Ao fundo, continuava a ecoar a teoria do ordenamento jurídico (o ministro Celso de Melo lembrou, de maneira oportuna, que as antinomias – nos termos propalados por Bobbio – poderiam ser aparentes ou insolúveis, mas a indefinição sobre o tipo de antinomia que cabia na hipótese sub judice permaneceu).

É intrigante a justaposição entre interpretação e teoria do ordenamento jurídico. É sobejamente sabido que a teoria de Bobbio não se apresenta como uma teoria interpretativa. Tampouco se apresenta como uma teoria que enfrente os problemas interpretativos que caracterizam a experiência jurídica. Bem ao contrário, trata-se de uma teoria que pressupõe o ordenamento jurídico como um dado da realidade “objetiva”; algo que possui uma existência natural. Não está presente aqui toda a complexidade e profundidade que cerca o conceito de interpretação depois do “giro hermenêutico”, que se radicaliza no ambiente da filosofia continental a partir da década de 1960. Muitas das teorias do direito – mais contemporâneas que a de Bobbio – como as de Friedrich Müller, Ronald Dworkin e Lenio Streck incorporam essas questões. Em todas elas há uma problematização que acaba por encarar o próprio conceito de direito como um conceito interpretativo.

A perplexidade do “para que serve?” se apresenta, agora, em duas vertentes:

a) por que invocar a teoria do ordenamento se a solução apresentada não esclarece em que sentido os seus postulados levam à solução do problema?

b) A essa altura dos acontecimentos, diante de um universo imenso de discussões no campo da teoria do direito e da interpretação, é espantoso perceber que os ministros continuam a discutir o problema invocando clássicos e ultrapassados conceitos como os de “interpretação restritiva”, “interpretação extensiva”, “teoria do ordenamento jurídico,” dentre outros.

Talvez seja essa aproximação oblíqua da Teoria do Direito que acaba por levar a discussão por caminhos tortuosos – por vezes reducionistas – do ponto de vista da juridicidade.

Vejamos, por exemplo, o caso do “esquecido” art. 92 do Código Penal. E a palavra esquecido está grafada entre aspas porque, nalgum momento, ele fora corretamente lembrado. Além do voto do próprio ministro relator, podemos mencionar, ainda, o único voto proferido pelo ministro César Peluso, no que tange à condenação de João Paulo Cunha. No seu voto, o ministro invocou e justificou a incidência do art. 92, I do CP ao caso em análise. No entanto, a decisão do ministro revisor, bem como daqueles que o seguiram (inclusive o longo voto da ministra Rosa Weber), analisam a questão a partir da mera exegese do texto da Constituição, sem remeter ao problema da aplicação ou não do art. 92, I do CP.

Ora, o art. 92, inciso I do Código Penal – cuja redação lhe foi dada pela lei 9.268/1996, posterior à Constituição, pois! – estabelece como efeito da condenação a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (frisa-se: mandato eletivo) em duas hipóteses:

a) quando a pena aplicada for privativa de liberdade, por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública. Frisa-se: violação de dever para com a administração pública;

b) nos demais casos, quando a pena privativa de liberdade for por tempo superior a quatro anos. Frisa-se: pena privativa de liberdade superior a quatro anos.

O parágrafo único do mesmo artigo estabelece a necessidade de que estes efeitos constem expressamente da decisão, uma vez que precisam ser motivados pelo órgão julgador.

Portanto, a menos que haja revisão da condenação dos réus e eles acabem absolvidos (o que não parece ser o caso), parece-me óbvio que, em face do caso vertente estar contemplado nas duas hipóteses do referido dispositivo, a perda do mandato representa efeito da coisa julgada, devendo a própria sentença penal condenatória declará-lo de forma fundamentada.

Vejo, no entanto, que defensores da democracia (qual?) se alinham para dizer que esse seria um ato de juristocracia; que o judiciário estaria invadindo uma competência do Legislativo guarnecida pelo art. 55 § 2o. da CF/1988.

Muito bem: a lei que estabeleceu a redação do art. 92, inciso I – ao que consta – foi votada nos termos do devido processo legislativo, previsto pela Constituição. Ao considerar, de forma motivada, a perda do mandato como efeito da condenação criminal transitada em julgado, o judiciário está interpretando um texto legitimamente oriundo do próprio poder legislativo. Atua, pois, no âmbito estrito das suas funções. Função essa que lhe foi conferida pelo próprio poder legislativo no momento em que editou a referida lei. De se ressaltar: essa lei é posterior a 1988!

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 é mestre e doutorando em Direito Público pela Unisinos e professor universitário.

Revista Consultor Jurídico, 15 de dezembro de 2012, 7h31

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