A pornografia e o grafite como direito fundamental?

Grafite: entre arte e ilegalidade
O fato de a pintura produzida por Harald Naegeli com uma lata de spray, no muro de cimento de uma propriedade alheia, ter sido qualificada por especialistas como obra de arte de alto nível não impediu que o grafiteiro suíço fosse condenado pela Justiça de seu país a uma pena privativa de liberdade por dano material à propriedade privada e, em razão disso, ter expedido contra si um mandado internacional de prisão[1].

Como se sabe, depois de surgir e ser compreendida por muito tempo como manifestação de cultura considerada marginal, sobretudo dos jovens das periferias, qualificada inicialmente como expressão grotesca de protesto e entendida normalmente como mera pichação de qualidade duvidosa, o grafite vem sendo pouco a pouco compreendido e aceito, para o desespero de muita gente, como típica arte de rua e como tal tem sido objeto de calorosa recepção de especialistas como expressão qualificada de arte. Não qualquer grafite, deixe-se claro.

Obviamente, nada disso conforta ou convence os proprietários dos imóveis eventualmente “ornamentados” pelos grafiteiros. Em verdade, foi, precisamente, pela promoção de um sem-número de processos surgidos da insatisfação dos involuntários beneficiários de sua arte e depois de uma caçada internacional, por solicitação da Justiça suíça, que a polícia alemã em 1983 acabou prendendo o famigerado criminoso (como o designavam suas vítimas), procurado pelo terrível crime de pichar paredes.

Segundo informou à época a Deutsche Welle, a polícia alemã, no Estado de Schleswig-Holstein, deixando de lado qualquer consideração estética de sua conduta, apenas comemorou a prisão daquele “peixe grande”, procurado há dois anos por força de uma ordem de prisão internacional. Preso preventivamente e depois posto em liberdade (mediante fiança de 40 mil marcos alemães — moeda da época), o “grafiteiro de Zurique”, como ficou conhecido, assistiu a uma acalorada discussão na Alemanha sobre a legitimidade da criminalização de sua conduta, até que foi por fim extradidato pelo Tribunal Constitucional alemão, em Karlsruhe[2].

Na Suíça, a maioria não tinha dúvida: tratava-se de perigoso criminoso. Segundo narraram os jornais suíços e alemães, com uma lata de spray na mão e algumas ideias na cabeça, condenado mais de uma vez, Naegeli atormentou os proprietários de imóveis em Zurique por mais de dois anos, sendo “perseguido pela polícia e por batalhões de servidores públicos” cansados de ter que limpar a sua “produção artística”. Os processos acusavam-no de ‘vandalismo’ e dano ao patrimônio público e privado[3].

O resumo da Deutsche Welle bem explicava as motivações do famoso infrator: “Psicólogo diplomado, Naegeli pretendia apenas protestar com sua arte contra a violência e o status quo defendido pela burguesia, como fizera desde a infância. Seus desenhos infantis haviam servido de base para os grafites do tipo cartoon na idade adulta. Na Alemanha, sua arte era respeitada, se não pelos proprietários de imóveis, pelo menos no meio artístico. O ‘grafiteiro de Zurique’ — que não gostava desse título — foi expulso pela Justiça alemã e teve de cumprir sua pena. Novamente em liberdade, abandonou a Suíça e passou a viver reservadamente na Alemanha, fazendo designs para tecidos e toalhas. Com o avanço da idade, Naegeli afastou-se de sua arte inicial. Ele detesta os ‘pichadores’ de hoje, que sujam trens, estações ferroviárias e pontes, ‘sem qualquer originalidade ou conteúdo’. A opinião sobre ele em Zurique também mudou. Enquanto nos anos 80 se desenvolviam detergentes especiais para apagar suas pinturas, hoje os limpadores de fachadas conservam com cuidado os traços que ainda restam de seus grafites.”[4]

O que chama a atenção no caso do grafiteiro era o fato de que sua conduta, ao ser considerada arte, deixaria de ser considerada uma conduta criminosa para se converter em manifestação tutelada por norma de direito fundamental. Muito provavelmente, pois, como se vê do respeito que hoje ostenta até mesmo entre proprietários que receberam o seu grafite, nem mesmo as autoridades suíças o teriam condenado, pois, além do Direito Penal, visualizariam em sua conduta manifestação protegida pela liberdade artística. Contudo, a julgar pela opinião até mesmo do célebre artista de rua, e antes que todo pichador se veja como um Pablo Picasso ou um Joan Miró, não seria qualquer “grafite” que se poderia qualificar como manifestação artística, o que deixa claro que as condutas que eventualmente podem ser protegidas (âmbito de proteção) por uma norma de direito fundamental estarão sempre a depender, como já advetira K. Hesse, da compreensão que se tenha da parcela da realidade em que se encontram inseridas. De qualquer sorte, também aqui os espíritos menos dogmáticos não fariam mal, consoante meu modesto modo de ver, em colocar em responsável e cautelosa suspeição algumas teorias que advogam univocidade (uma única resposta correta) para todos os casos difíceis em direito.

Mas vamos agora a um caso ainda mais sintomático dessas dificuldades de julgamento em matéria constitucional.

Pornografia como objeto de proteção constitucional
Algumas difíceis questões referentes à liberdade artística foram submetidas, no caso Josefine Mutzenbacher (BVerfGE 83, 130-155), ao julgamento do Tribunal Constitucional alemão e encontraram resposta na decisão proferida por seu Primeiro Senado em 27 de novembro de 1990[5]. De fato, para a solução do problema que então se apresentou, o tribunal, no juízo de ponderação que desenvolveu, teve que responder antecedentemente às seguintes questões: (1) a pornografia pode ser considerada arte e, em caso positivo, (2) qual o efeito que essa qualificação (como arte) acabaria por ter sobre o tratamento jurídico da própria obra?[6]

Como se sabe, e não apenas no seio da cultura ocidental-cristã, a apresentação pública da sexualidade humana fora das representações morais dominantes, frequentemente, tem sido qualificada como violação aos códigos de condutas existentes, suficientemente grave para exigir sanções não apenas morais como até mesmo jurídicas[7]. Não obstante isso, no curso do século XX, as democracias ocidentais, passo a passo, foram se distanciando da ideia de proibição absoluta, de tal forma que, no tratamento de material explicitamente pornográfico, o que hoje se tem observado, no largo espectro da cultura ocidental, é, em geral, a imposição de limitações mais tolerantes quando se coloca diante da garantia da moralidade pública, sobretudo e mais restritamente, buscando proteger a infância e a juventude[8].

Josefine Mutzenbacher é um livro que narra a história de uma meretriz que teria vivido em Viena, no início do século, tendo como foco narrativo, segundo esclarece o próprio título, as percepções da personagem que protagoniza o enredo. A obra tem como objeto, portanto, o modo de vida de uma prostituta segundo seu próprio ponto de vista e, como tal, tanto por sua forma como por seu conteúdo, trata-se de pornografia no sentido primitivo e mais comum da palavra. Segundo J. Menzel, o romance aparece pela primeira vez em 1906, sob a categoria de “anônimo”, mas tem-se considerado como seu autor (sem que isso fosse até hoje de todo comprovado) o escritor Felix Salten[9].

Na Alemanha, explica ainda J. Menzel, a proibição de pornografia para a proteção da infância e juventude resulta de uma combinação de normas penais e limitações de ordem administrativa resultantes de uma lei que regula a divulgação de publicações e matérias da imprensa que ponham em perigo a infância e a juventude (GjS) [10]– [11]. A simples qualificação da publicação como escrito pornográfico, ou como sendo de grave perigo à juventude, submete-a a graves limitações quanto à venda, publicação e propaganda, devendo o seu contato com os jovens e crianças ser interditado o mais possível. Por fim, o desrespeito às limitações impostas a partir da referida lei é, em diversos momentos, convertido, inclusive, em conduta penalmente punível[12].

Desconsiderando-se a polêmica sobre as qualidades de Josefine Mutzenbacher como obra literária[13], o Tribunal Constitucional entendeu ali indiscutíveis, além da linguagem vienense (da época) e o modo chocante de expressão, a descrição abundante de formas de sexualidade delineadoras de condutas penalmente relevantes para o direito alemão (especialmente, pedofilia e incesto). Visando a uma nova publicação do livro, depois de duas de suas edições, publicadas em 1968 e 1969, na Alemanha, terem sido incluídas na lista de proibição da GjS, foi solicitada pelos novos editores que as edições anteriores fossem retiradas da lista da GjS. Como resposta, o Serviço de Fiscalização Federal (Bundesprüfstelle), além de manter as proibições anteriores, indexou também a nova edição de bolso (qualificando-a como pornográfica e de grave perigo para a juventude, nos termos do § 6 II/III, da GjS). A queixa contra essa decisão percorreu sempre sem sucesso todas as instâncias administrativas e judiciais, sendo a obra sempre tratada como pornografia de má qualidade — e, portanto, sob tal consideração, indexada como produção não-artística[14]. Aliás, segundo o Tribunal Federal Administrativo alemão, uma obra que fosse colocada na referida lista pelo serviço de exame federal deveria sofrer todas as consequências da lei, ainda que pudesse ser julgada como arte[15].

Para o que aqui interessa, contrariando toda a compreensão até então desenvolvida sobre as consequências constitucionais para uma obra julgada pornográfica, na sua decisão, o Tribunal Constitucional alemão deixou assentado que mesmo um romance de conteúdo pornográfico poderia, nos termos do artigo 5, 3, da Lei Fundamental alemã, ser considerado uma obra de arte[16]. E chegou a essa conclusão, na análise concreta do romance Josefine Mutzenbacher, em razão do entendimento de que o livro, não obstante seu indisfarçável conteúdo pornográfico, revelava características próprias de uma obra artística, isto é, ele seria o resultado da realização livre e criadora, na qual se expressam a experiência, a impressão e as fantasias do autor na forma literária de um romance[17]. Além disso, segundo o tribunal, o romance abria-se a várias interpretações, o que reforçava e também autorizava a sua observação como obra de arte.

Na fundamentação de sua decisão, acrescentou ainda o tribunal que era possível observar no livro elementos de escárnio e de reação a uma educação que teria como finalidade a repressão da sexualidade, não sendo difícil reconhecer em seu conteúdo elementos de ironia e paródia[18]. Com isso, muito embora sem decidir ele mesmo sobre a legitimidade da publicação da obra, determinou o Tribunal Constitucional que as cortes ordinárias e a autoridade administrativa procedessem a uma nova ponderação e decisão à luz de sua nova orientação jurisprudencial. Em síntese, o que o tribunal estabeleceu de mais importante nessa decisão é que o simples fato de ser qualificada como conteúdo pornográfico, não retira de um livro a sua condição de obra de arte e, como tal, passível de ser garantida pela norma que protege a liberdade artística.

No Brasil, em situação muito próxima às agora sob consideração, no HC-83.996, o STF mandou trancar ação penal promovida contra Gerald Thomas, pois, consoante nos informava o ConJur à época, o famoso diretor teatral foi “acusado de praticar ato obsceno, crime previsto no artigo 233 do Código Penal. O diretor teatral reagiu às vaias do público do Teatro Municipal do Rio que assistia a uma montagem da ópera Tristão e Isolda, dirigida por ele. Thomas baixou as calças e mostrou as nádegas para a plateia.” Ao final, o STF entendeu que sua conduta, pelo contexto, estava coberta pela liberdade de expressão artística[19].

Mudança social e alteração constititucional
Nos casos acima, o que vimos é a mudança da compreensão que se teve de uma parcela específica da nossa experiência social (no caso, a nossa compreensão sobre o que é arte) a interferir na nossa compreensão sobre o âmbito de proteção de uma norma de direito fundamental. Dizendo de uma modo mais ao gosto da teoria do Direito Constitucional, o que aí se tem é a mudança do âmbito de regulação (a arte) influir no âmbito de proteção da liberdade artística. Vejamos essas ideias um pouco mais de perto.

A ideia não é nova muito menos original, como demonstraram já há algum tempo Konrad Hesse e Peter Lerche: as transformações sociais necessariamente vivenciadas por qualquer sociedade, mesmo e precisamente em seu funcionamento regular, se converterão, sem que se perceba, numa porta aberta para as mudanças constitucionais. No que tange aos direitos fundamentais, mesmo no sentido mais especificamente hermenêutico de simples compreensão do texto que os veiculam, já pela inevitável conexão que o conteúdo das normas de direito fundamental deve manter com a realidade por elas abrangida, mais cedo ou mais tarde, sob pena de a norma constitucional perder qualquer identidade que deve cultivar com os seus destinatários, a concepção que se possa ter do seu âmbito de proteção acaba sempre por reagir ao desenvolvimento externo da realidade e da ordem jurídica positiva que o intérprete tem que considerar. Por isso que Konrad Hesse pôde afirmar que, sob o aspecto das condições da realização do direito constitucional, a Constituição e a “Realidade” não podem se isolar um do outro[20]. Como se sabe, as mudanças mais profundas que a realidade possa impor à compreensão e à interpretação de uma norma constitucional conduzirão a verdadeiros casos de mutação constitucional[21], ou seja, o texto normativo permanecerá o mesmo, enquanto a sua interpretação será profundamente alterada.

A mesma ordem de ideias é desenvolvida por Peter Lerche, quando afirma que a nossa compreensão do Tatbestand, ou do âmbito de proteção, dos direitos fundamentais mostra-se sensível às mudanças verificadas na realidade a que se destinam, sobretudo aqueles elementos normativos cujo conteúdo se encontra pouco estruturado e delimitado do ponto de vista jurídico-positivo[22]. Por exemplo, qualquer significado e extensão que o homem dos séculos XVIII e XIX possa ter conferido à ideia de arte, ciência, ou religião, atualmente objetos privilegiados da proteção das normas de direitos fundamentais, não conseguiria dar conta da ideia e do conceito, certamente mais abrangentes, que hoje os tribunais constitucionais das democracias ocidentais costumam oferecer a essas mesmas realidades. Isso, portanto, explicaria perfeitamente a mudança de compreensão e interpretação jurídica de casos como do Graffiti-Künsler Harald Naegeli e do livro Josefine Mutzenbacher. O que antes era proibido e até penalmente punido passa a ser autorizado e até protegido por normas de direitos constitucional.

Por fim, não há que se esperar que esses desenvolvimentos do conteúdo dos direitos fundamentais em razão das mudanças sociais se antecipem ou mesmo se apresentem de forma simultânea às mudanças da própria ordem jurídica positiva, ou da realidade, que lhes serve de substrato. A regra é que essas mudanças se revelem de modo mais tranqüilo e por assim dizer silencioso (no caso brasileiro, veja-se, por exemplo, a mudança de interpretação que sociedade acabou por impor à jurisdição constitucional no que tange à ideia de entidade familiar no caso das uniões homoafetivas). Também aqui se compreenderia, segundo o jurista alemão, a possibilidade de “inflexões ideológicas” (ideologische Verbiegungen) na própria compreensão do âmbito de proteção dos direitos fundamentais[23].

[1] Dietrich Murswiek, “Grundrechte als Teilhaberechte, soziale Grundrechte”, in J. ISENSEE/P. KIRCHHOF (orgs.). Handbuch des Staatsrechts, Heidelberg: C.F. Müller, 2000, p. 243-289.

[2] http://www.dw.de/1983-grafiteiro-su%C3%AD%C3%A7o-naegeli-%C3%A9-preso-na-alemanha/a-617795 (acesso em 02.12.2012).

[3] http://www.dw.de/1983-grafiteiro-su%C3%AD%C3%A7o-naegeli-%C3%A9-preso-na-alemanha/a-617795 (acesso em 02.12.2012).

[4] http://www.dw.de/1983-grafiteiro-su%C3%AD%C3%A7o-naegeli-%C3%A9-preso-na-alemanha/a-617795 (acesso em 02.12.2012).

[5]Deutschland/Bundesverfassungsgericht:Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts: Studienauswahl 2. Organizado por Dieter Grimm e Paul Kirchhof, p. 269 e seguintes.

[6] Jörg Menzel (organizador). Verfassungsrechtsprechung, p. 450.

[7] Jörg Menzel (organizador). Verfassungsrechtsprechung, p. 450.

[8] Jörg Menzel (organizador). Verfassungsrechtsprechung, p. 450.

[9] Felix Salten (mais exatamente Siegmund Salzmann, 1869-1945) tornou-se especialmente conhecido como o autor de Bambi (publicado em Berlim, no ano de 1923, e depois filmado por Walt Disney, em 1942). Foi, entre os anos de 1924 e 1934, presidente do clube de escritores austríacos. É bom que se diga que Salten nunca expressou de forma inequívoca sobre a autoria, no caso Mutzenbacher. Confira-se em Jörg Menzel (organizador). Verfassungsrechtsprechung, p. 451.

[10] Ver o § 184 do código penal alemão – Strafgesetzbuch – StGB, e a lei que regula a divulgação de publicações e matérias da imprensa que ponham em perigo a infância e a juventude – Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte (GjS).

[11] Jörg Menzel (organizador). Verfassungsrechtsprechung, p. 450.

[12] Jörg Menzel (organizador). Verfassungsrechtsprechung, p. 450-1.

[13] Enquanto para o Serviço de Fiscalização Federal era pornografia pura e simples, surgiram na Alemanha, em publicações sérias, entusiasmadas considerações sobre suas qualificações literárias, cfe. Jörg Menzel (organizador). Verfassungsrechtsprechung, p. 451.

[14] BVerFGE 83, 130. Jörg Menzel (organizador). Verfassungsrechtsprechung, p. 451.

[15] Deutschland/Bundesverfassungsgericht: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts: Studienauswahl 2. Organizado por Dieter Grimm e Paul Kirchhof, p. 270.

[16] BVerfGE 83, 130.

[17] BVerfGE 83, 130 (138). Confira-se também em BVerfGE 30, 173 (188) e BVerfGE 67, 213 (226).

[18] BVerfGE 83, 130 (138).

[19] http://www.conjur.com.br/2004-fev-17/stf_suspende_acao_nadegas_gerald_thomas

[20] Konrad HESSE. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg: Müller, 1995, p. 18. Ver também E.W. BÖCKENFÖRDE. “Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel”, in Festschrift für Peter Lerche (1993), p. 3 e ss.

[21] Referido também por Hesse, na mesma passagem acima, ver E.W. BÖCKENFÖRDE. “Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel”, in Festschrift für Peter Lerche (1993), p. 3 e ss.

[22] Peter LERCHE, “Inhalt und Schranken der Freiheitsrechte”, in J. ISENSEE/P. KIRCHHOF (orgs.). Handbuch des Staatsrechts, Heidelberg: C.F. Müller, 2000, p. 750

[23] Peter LERCHE, op. cit., p. 751.