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Falta de critérios

"Questão do direito adquirido continua em aberto"

Por 

Lilian Almeida - 14/11/2012 [Spacca]A Constituição protege o direito adquirido das intempéries da lei. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro afirma que, embora as leis tenham efeitos imediatos, não podem prejudicar o direito adquirido das pessoas. As definições são taxativas e, aparentemente, inegociáveis. 

Aparentemente. A jurisprudência e a doutrina brasileiras são vacilantes quanto aos critérios usados na hora de contrapor a validade da lei e os direitos adquiridos. A Justiça que decide que aposentados devem contribuir para a Previdência mesmo tendo eles ingressado no sistema quando as regras exigiam que apenas os trabalhadores ativos recolhessem é a mesma que diz que títulos de propriedade de 200 mil hectares concedidos indevidamente a cessionários em Mato Grosso há 50 anos não podem ser desconstituídos. O próprio Supremo Tribunal Federal, onde essas questões foram decididas, não tem um comportamento uniforme sobre o recebimento desses processos. Hora afirma que o problema de sucessão de leis no tempo é infraconstitucional e, portanto, cabe ao Superior Tribunal de Justiça, hora aceita recursos por versarem sobre violação de direitos adquiridos, protegidos pela Constituição.

As constatações levaram a advogada da União Lilian Barros de Oliveira Almeida a pesquisar sobre o tema. O resultado foi a obra Direito Adquirido: uma questão em aberto, lançado em setembro pela editora Saraiva. Com apenas dois meses, o livro já vendeu mais de 700 exemplares. Entre os livros sobre o assunto, o dela já é o mais vendido no site da livraria Saraiva. Tese de mestrado da autora no Instituto Brasiliense de Direito Público, defendida em 2009, a pesquisa começou muito antes. Foi o tema de seu trabalho de conclusão de curso na graduação em Direito pelo Instituto de Educação Superior de Brasília, em 2005. 

Longe de dar uma receita de bolo sobre quando o direito adquirido prevalece sobre outros valores no Judiciário, o estudo organiza os principais elementos explícitos e implícitos para as soluções em mais de 100 acórdãos do Supremo Tribunal Federal nas últimas cinco décadas. O prefácio é do ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, que, sem saber, forneceu o embrião da pesquisa, com sua obra Da Retroatividade da Lei, publicado pela Editora Revista dos Tribunais em 1995, e que trata do conflito de leis no tempo.

Nascida em Brasília, aos 29 anos Lilian já exerceu suas atribuições, como advogada da União, na consultoria jurídica do Ministério da Previdência Social e na consultoria jurídica do Ministério da Justiça. Nesta última, foi coordenadora-geral de processos judiciais e disciplinares e consultora jurídica substituta. Pediu exoneração do cargo em busca de uma nova experiência como advogada da União perante o Supremo Tribunal Federal. 

Hoje, é um dos oito membros do Departamento de Acompanhamento Estratégico da Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União, o que equivale aos olhos da instituição em relação aos grandes casos que chegam ao STF. Sob a responsabilidade da advogada estão cerca de 200 dos processos mais importantes do país para a União, em trâmite no Supremo. 

Entre eles está o que será a prova de fogo para sua tese. O Recurso Extraordinário 657.989, de relatoria do ministro Marco Aurélio, foi interposto por uma servidora pública que parou de receber salário-família da Prefeitura de Novo Hamburgo, no Rio Grande do Sul. Na ação, a servidora afirma que a Emenda Constitucional 20, de 1998, não poderia alterar as regras do jogo no meio do campeonato. A norma criou novo critério para os pagamentos ao limitar o benefício, pago a quem tem dependentes, somente para pessoas de baixa renda. A União requereu o seu ingresso como amicus curiae.

Para Lilian, o desafio é superar a jurisprudência do Supremo, que é pacífica quanto à irredutibilidade de vencimentos. "O entendimento só vale para salários, e não para benefícios previdenciários, que é o caso do salário-família", explica. "Os benefícios se sujeitam a um regime legal e, por isso, podem ter as regras alteradas pela administração pública a qualquer tempo."

Na função que exerce, a professora de Direito Administrativo da Faculdade Alvorada, de Brasília, teve a oportunidade de entregar exemplares de seu livro a todos os ministros do Supremo — mesmo que, na obra, ela faça duras críticas à falta de critério da corte nessas decisões e não tenha evitado uma provocação: o que os ministros decidiriam sobre seu próprio direito adquirido caso uma mudança legal estabelecesse prazo para o mandato dos membros do tribunal?

Leia a entrevista:

ConJur — Como surgiu o interesse pelo tema do direito adquirido?
Lilian Almeida — Desde a faculdade, a questão do direito adquirido sempre me instigou. Meu trabalho de conclusão de curso foi o artigo “O direito adquirido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Análise da incidência da contribuição previdenciária sobre os inativos”. Comecei a pesquisar o tema justamente quando o STF decidiu que não existe direito adquirido dos inativos a não contribuir para a Previdência. Existe pouca bibliografia, poucas pessoas se dedicaram a enfrentar o assunto. Por isso, no meu livro trago uma proposta diferente para tentar resolver casos concretos, para verificar se houve violação ou não de direto adquirido.

ConJur — Como começa o livro?
Lilian Almeida — No primeiro capítulo, falei sobre Direito Intertemporal e sucessão de leis no tempo, fenômenos importantíssimos como retroatividade, efeito imediato e ultratividade das leis. Ultratividade é a sobrevivência da lei velha. Isso tem muito, por exemplo, nas regras de transição do Código Civil de 2002. Algumas situações pendentes que começaram na vigência do Código de 1916 e continuaram depois de 2002. As regras transitórias dizem que essas situações vão continuar sob a vigência do Código de 1916, ou seja, a lei já revogada vai continuar. Efeito imediato da lei é quando ela tem efeito imediatamente sobre os fatos após entrar em vigor. Falo também, no primeiro capítulo, de fato passado, pendente, presente e futuro. Depois, estudei o direto adquirido sob a perspectiva teórica em todo o mundo. Observei que tanto o Supremo quanto os doutrinadores fazem menção a Carlo Francesco Gabba, um italiano que traz a teoria subjetivista do direito adquirido. Para ele, a questão do conflito de leis no tempo se resume ao caráter subjetivo daquele direito e se aquele direito integrou o patrimônio jurídico do titular sob a vigência de uma lei anterior. De acordo com Gabba, o direito adquirido seria um direito concreto que integrou o patrimônio jurídico do seu titular na vigência da lei anterior e que é consequência de um fato aquisitivo que se deu por completo na vigência da primeira lei. Esse conceito foi difundido no mundo inteiro.

ConJur — O ministro José Eduardo Cardozo é um dos admiradores da sua pesquisa, tendo prefaciado a obra. Como ele ficou sabendo da sua tese?
Lilian Almeida — Eu já trabalhei na Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça. Entrei lá em 2008, defendi a minha dissertação de mestrado em 2009, no IDP [Instituto Brasiliense de Direito Público]. Trabalhei no ministério de 2008 até maio de 2012. Foi um autor que eu achei excelente, citei nos três primeiros capítulos. Ele virou ministro da Justiça em 2011 dois anos depois de eu ter concluído a dissertação, quando eu era consultora jurídica substituta no Ministério da Justiça. Quando ele foi conhecer a assessoria jurídica, eu o parabenizei pelo livro dele. Ele me perguntou se eu conhecia o seu livro, pois era muito específico, publicado em 1995. Eu disse a ele que tinha escrito sobre o tema, e ele ficou empolgado, pois é difícil alguém conhecer esse assunto. Ele pediu a minha dissertação, dizendo que gostaria de ler. Eu encaminhei a ele, ele gostou muito e respondeu que quando eu a publicasse, fazia questão de fazer o prefácio.

ConJur — Há divergências em relação à teoria de Gabba?
Lilian Almeida — A teoria objetivista, que é preconizada por Paul Roubier, um francês que diz que a sucessão de leis no tempo não tem caráter subjetivo, mas objetivo, relacinada à eficácia da lei no tempo. Ele nem fala de direito adquirido, mas de situações jurídicas. Para ele, tudo se resolve no tempus regit actum, o foco é na norma e não no sujeito. Já Gabba foca o sujeito, se o direito foi incorporado ao patrimônio jurídico, se aquela situação prevista na norma aconteceu por inteiro na vigência da primeira lei e se ela está correlacionada com o seu titular. Para Roubier, isso não interessava. Ele queria saber se a lei objetivamente pode incidir sobre aquele fato.

ConJur — Qual a teoria mais usada no Brasil?
Lilian Almeida — Os ministros do Supremo e os doutrinadores, em termos de definição do direito adquirido, utilizam muito Gabba. A Lei de Introdução às Normas de Direito no Brasil — antiga Lei de Introdução ao Código Civil —, ao afirmar no artigo 6º, caput, que “a lei terá efeito imediato e geral”, mostra a noção dada por Roubier. Uma teoria serve para definir o direito adquirido e a outra serve para aplicar a lei aos fatos imediatamente.

ConJur — Há uma abordagem mais prática?
Lilian Almeida — No capítulo três do meu livro, falo sobre o direito adquirido no Brasil. Faço uma interpretação sobre o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição. Por exemplo, o artigo 5º, inciso XXXVI, fala que a lei não prejudicará o direito adquirido. Para mim, o que a Constituição traz é o princípio da irretroatividade restrita, não irretroatividade absoluta. A leitura que faço é que a lei pode retroagir, desde que não prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

ConJur — Pode dar um exemplo?
Lilian Almeida — Imagine uma situação que envolva o preenchimento de requisitos para a concessão de uma aposentadoria, por exemplo. Vem uma mudança que atinge todas aquelas pessoas que já reuniam os requisitos para se aposentar. Se a regra de aposentadoria muda e uma pessoa não exerceu o direito de se aposentar, pode-se dizer que ela tinha direito a se aposentar de acordo com as regras da legislação anterior, desde que ela tenha preenchido todos os requisitos à época. Se, nesse caso, a lei nova prejudicar esse direito, essa situação já consolidada, se diz que ela é retroativa e que prejudicou o direito adquirido. Porém, na minha opinião, o artigo 5º, inciso XXXVI, serve para falar não só da retroatividade, mas também da aplicação imediata da lei aos fatos pendentes, sendo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada os limites para quaisquer efeitos temporais. Outro exemplo: um dos últimos casos de repercussão geral em Recurso Extraordinário reconhecida pelo Supremo é relacionado a direito adquirido a salário-família.

ConJur — Qual é a discussão?
Lilian Almeida — O que acontece é que a Emenda Constitucional 20 muda a regra. Antes, o salário-família era concedido somente para servidores — vou falar de servidor público, mas cabe para qualquer trabalhador — que tivessem dependentes. Não precisava ter baixa renda. Depois da Emenda 20, o salário-família só pode ser concedido a servidores com dependentes desde que eles tenham baixa renda. A grande questão é: a Emenda Constitucional 20 pode se aplicar imediatamente para aquelas situações de pessoas que estavam recebendo salário-família, mas não tinham baixa renda? Isso é o que está sendo discutido. Fiz uma manifestação e consegui aplicar toda minha tese. A União tem interesse no resultado desse processo porque vários servidores públicos federais já recebiam o salário-família. Se o Supremo decidir que eles têm realmente o direito adquirido, vão pedir o benefício retroativamente, por terem sido prejudicados com a Emenda. A União pediu o ingresso como amicus curiae.

ConJur — E a que conclusão você chegou?
Lilian Almeida — Em primeiro lugar, que o recebimento do salário-família pode ser caracterizado como fato pendente, porque começou sob a vigência de uma lei e vai terminar em outra legislação. Então, utilizo o Direito Intertemporal, que exige a análise dos seguintes fenômenos: retroatividade, efeito imediato e ultratividade. Esse caso, que é exatamente o que aconteceu no caso da Lei da Ficha Limpa, por exemplo, é de efeito imediato, a nova regra é aplicada imediatamente ao fato pendente. Só que a Constituição fala que tanto o efeito imediato quanto a retroatividade têm limites, que são o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A Emenda Constitucional 20 pode incidir imediatamente sobre esse fato pendente, mas eu tenho que verificar se ela não está ultrapassando algum dos três limites. Em tese, nesse caso, o limite em confronto seria o do direito adquirido, em razão de a situação dizer respeito a um fato pendente.

ConJur — Pelo entendimento de Gabba, quando o direito já está incorporado ao patrimônio, ele está garantido, correto?
Lilian Almeida — Nesse caso do salário-família, por exemplo, o direito não se incorpora ao patrimônio jurídico porque o cidadão teria tão somente uma expectativa de continuar recebendo de acordo com os requisitos que o regime previdenciário anterior previa. Não dá para partir de uma subsunção por um simples encaixe teórico para definir o que é o direito adquirido. A questão sempre trata da sucessão de leis no tempo. Eu tenho que analisar todas as circunstâncias concretas do caso para verificar se aquele é direito adquirido ou não. É preciso, também, fazer uma ponderação de interesses, de princípios, e isso também só pode ser feito no caso concreto. Recorro à doutrina de Peter Häberle, que fala da utilização do princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Ou seja, eu tenho que buscar a essência do direito adquirido como direito fundamental no caso concreto, e só no caso concreto é que eu vou conseguir delinear esse conteúdo de direito adquirido. Daí eu lanço quatro critérios para isso: primeiro, deve haver uma exaustiva argumentação a respeito da existência ou não desse direito adquirido, e essa exaustiva argumentação deve ser feita a partir da análise da legislação anterior e da legislação posterior, de maneira a se verificar se o fato aquisitivo se deu por completo na vigência da primeira legislação e se o direito foi incorporado ao patrimônio jurídico do titular, também na vigência da primeira legislação. No que tange ao salário-família, verificamos que a pessoa começou a receber quando realmente só era necessário ter dependentes. Mas eu não posso dizer que se incorporou ao patrimônio jurídico um direito que é sujeito a um regime legal, um direito que é sujeito a uma relação jurídica legal entre o cidadão e a administração pública. Na verdade, se todo direito que está presente no regime jurídico legal fosse considerado direito adquirido, a administração ficaria totalmente engessada e não poderia fazer nenhuma modificação. A expectativa do direito a continuar a receber o salário-família de acordo com determinados critérios não pode se transformar em direito adquirido. Não existe direito adquirido a você continuar a ter uma relação jurídica com a administração de acordo com determinados critérios. Por ser a relação estatutária legal, regime legal, a administração, por meio da modificação da legislação, pode sempre alterar esse regime jurídico. Então, o direito ao recebimento do salário-família é concernente a um regime jurídico previdenciário, que é um regime jurídico legal, que pode ser alterado. Nenhum direito que diz respeito ao regime jurídico pode ser incorporado ao patrimônio do seu titular. Por isso é que ele não poderia ser considerado direito adquirido.

ConJur — Tudo o que se submete a um regime legal, então, pode mudar a qualquer momento?
Lilian Almeida — Tudo que diz respeito a um regime legal pode ser alterado e não pode ser incorporado ao patrimônio. Hoje, toda questão de regime jurídico está muito relacionada a direito adquirido. A Lei da Ficha Limpa é um exemplo, pois trouxe um novo regime jurídico de elegibilidade. Você não pode alegar que incorporou ao seu patrimônio jurídico o direito de continuar a ter elegibilidade, por que o regime pode mudar. O regime previdenciário pode mudar também. Voltando à questão da identificação do direito adquirido, posso afirmar que o núcleo essencial do direito adquirido deve ser sempre identificado em cada caso concreto. O juiz ou o aplicador do Direito tem que construir esse conceito, tal como eu estou fazendo agora, a partir do caso concreto. Posso usar esses mesmos critérios e ter uniformidade para falar de casos iguais, mas posso ter um outro caso previdenciário que pode ter uma peculiaridade diferente e aí vou ter uma solução diferente. 

ConJur — Que outros critérios podem alterar o rumo dessa conclusão?
Lilian Almeida — Tenho que passar por quatro critérios para identificar se há ou não direito adquirido. Já falei sobre o primeiro critério, que diz respeito ao exame do direito, a partir da análise da legislação anterior e da legislação posterior, de maneira a se verificar se o direito foi incorporado ao patrimônio jurídico do titular na vigência da legislação anterior. O segundo critério traz a ideia de se tentar construir abstratamente uma definição do direito adquirido no caso concreto e comparar essa definição com casos pretéritos semelhantes. Como exemplo, temos a ideia abstrata acerca da impossibilidade de se incorporar ao patrimônio jurídico um direito sujeito a um regime legal estabelecido entre o servidor e a administração pública. Essa construção abstrata corresponde a um precedente jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não existe direito adquirido a regime jurídico. São vários julgados desde 1967. O Supremo Tribunal Federal e a grande maioria dos tribunais decidem a questão do direito adquirido através do procedimento tópico, aquele procedimento que não utiliza a subsunção. Parte-se primeiro do caso concreto e se constrói uma solução, para só depois construir premissas. O procedimento tópico de primeiro grau seria isso. Já quando você tem o referencial decisório prévio, você simplesmente pega esse referencial decisório e replica na fundamentação da sua decisão, daí seria a tópica de segundo grau. Por essa deficiência do conceito do direito adquirido, que evoca a sucessão de leis no tempo, o procedimento mais adequado é o tópico mesmo. Você vai para o problema e a partir daí constrói a tese. Mas precisa ter uniformidade. Nessa questão do salário-família tem esse topoi, segundo o qual não existe direito adquirido a regime jurídico. O grande detalhe, porém, é que o Supremo diz que não existe direito adquirido a regime jurídico, mas que existe direito adquirido a irredutibilidade de vencimentos. Na verdade, entretanto, o salário-família não se enquadra nesse último topoi porque é um benefício previdenciário. Esse topoi diz respeito a vencimentos, contraprestação pecuniária.

ConJur — Qual é o terceiro critério?
Lilian Almeida — É uma inovação que trago, é a cereja do bolo do meu livro. É o motivo pelo qual o livro pode ser utilizado como fonte de consulta para aqueles que queriam algum subsídio teórico para dizer que é possível a ponderação de princípios para se reconhecer se há direito adquirido ou não. Para verificar se houve ou não violação de direito adquirido, é imprescindível se verificar a existência de bens jurídicos constitucionais e aparente colisão. Nesses casos de direito adquirido, pesa sempre o valor da segurança jurídica. Usando o exemplo do salário-família, perceba os valores: há a expectativa de continuar recebendo o benefício de acordo com os critérios da época em que começou a receber. Do outro lado há a legalidade, especificamente neste caso traduzida na seletividade dos benefícios. Ou seja, de acordo com a Constituição, o benefício previdenciário só pode ser recebido se forem preenchidos exatamente aqueles requisitos legais. Nesse caso concreto, é mais razoável e proporcional prevalecer a seletividade do benefício do que a segurança jurídica.

ConJur — Por causa da abrangência.
Lilian Almeida — Exatamente. Esse é justamente o quarto critério. A ponderação tem seu limite na função social. Nesse caso concreto, a ponderação é entre a legalidade e a segurança jurídica. Se os servidores públicos continuarem a receber salário-família, todo aquele dinheiro que poderia estar sendo investido em prol da seguridade social em relação a todos os cidadãos vai ser deslocado para pagar benefício previdenciário atrasado de poucos servidores, que, de acordo com a regra atual, nem teriam direito a isso. A função social é o limite da ponderação de princípios.

ConJur — Mas, segundo esse raciocínio, a União deve vencer todas as disputas com o particular.
Lilian Almeida — A seguridade social vai ser mais bem investida ao não estar restrita a um grupo, mas abranger um grupo muito maior. Não é interesse público secundário, é o interesse público primário. A função social está relacionada a todos. Quando falo em interesse público, não é o interesse do ente federativo, mas sim o interesse de todos os cidadãos. A decisão deve ser dada com base numa jurisprudência de resultados, com uma visão prospectiva. Não adianta você se prender a um caso, eu tenho que pensar na repercussão daquilo. Não é para a pessoa jurídica de Direito Público, mas para todos. Se numa ponderação a coletividade como um todo estiver prejudicada, deve preponderar esse interesse da coletividade em detrimento do particular. Mas a função social é o limite desde que você tenha valores iguais na ponderação. 

ConJur — Os acórdãos do Supremo são claros nesse sentido?
Lilian Almeida — Não. Esses critérios têm de estar explícitos nas decisões. Não adianta fazer como o Supremo faz. O jurisdicionado não consegue muitas vezes saber por que naquele caso teve direito adquirido e no outro, não. Na ADI 3.105, que tratou da constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos dos inativos, o Supremo implicitamente fez uma ponderação entre segurança jurídica e solidariedade. Os ministros disseram que o sistema contributivo é totalmente solidário, e se ele é solidário, não faz sentido que o inativo não contribua. O Supremo não partiu de uma subsunção. Foi colocado que, para solucionar o caso, não pode existir direito adquirido de inativo a não contribuir para a Previdência, porque prejudica toda a política pública da seguridade social. Concluído isso, partiram para encontrar premissas. Eu consegui extrair que foi feita uma ponderação, e eu acho correto, só que isso tem que ser algo metodológico. 

ConJur — Há outros casos de ponderação semelhante?
Lilian Almeida — No julgamento sobre a validade da Lei da Ficha Limpa, em que foi feita a ponderação entre a segurança jurídica e a moralidade. A moralidade em detrimento daqueles interesses de alguns candidatos que cometeram crimes e sustentaram a existência de direito adquirido à permanência do regime jurídico eleitoral anterior.

ConJur — Nem todas as questões alegando direito adquirido são aceitas no Supremo, que rejeita recursos alegando que sucessão de leis no tempo é assunto para o Superior Tribunal de Justiça. O que você acha disso?
Lilian Almeida — Isso é uma prática antiga, de antes mesmo da repercussão geral. É um absurdo. Primeiro, a Constituição fala que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Se ela fala “a lei”, é óbvio que eu tenho que analisar, tanto que eu falo no meu primeiro critério que tem que haver essa comparação. Não tem como falar de direito adquirido sem falar de sucessão de leis no tempo. É muita injustiça alguns Recursos Extraordinários subirem e outros não por conta desse critério. Em outros casos, simplesmente as decisões remetem a precedentes, e essa é a pior forma de argumentação e define a grande maioria dos julgamentos. 

ConJur — Por que o título do livro diz que o direito adquirido é uma questão em aberto?
Lilian Almeida — Não se chega ao direito adquirido por meio da subsunção. Não é possível uma delimitação teórica em abstrato, porque sempre vai envolver a questão da sucessão de leis no tempo, vai demandar a análise de um caso concreto e a utilização de um procedimento tópico. A utilização do procedimento tópico pressupõe uma busca de premissas que tende a ser infinita, porque as circunstâncias do caso concreto são variadas. Por isso, o direito adquirido é uma questão em aberto.

ConJur — Que grandes casos você viu nos acórdãos que tratam dessa questão de direito adquirido?
Lilian Almeida — No livro, trago vários casos, mas esse da Ficha Limpa é um grande caso que não está no livro, por que foi julgado em fevereiro de 2012 e o texto do livro foi enviado para a editora em 2011. Certamente, constará na segunda edição. Um caso interessante abordado no livro diz respeito à relação entre o direito adquirido e as questões indígenas. O Supremo decidiu o seguinte no julgamento da Petição 3.388, relacionado à terra indígena Raposa/Serra do Sol: tendo em vista que os direitos indígenas são direitos originários, eles se sobrepõem a quaisquer direitos, inclusive os diretos adquiridos. Direito originário é um direito que sempre existiu, é declaratório. Os fazendeiros entravam com várias ações judiciais. Estavam lá com os títulos deles e de repente chegaram a Funai e a União e disseram que a terra é indígena. Contudo, não existe direito adquirido do fazendeiro. O direito indígena existia antes de qualquer título. Não existe direito adquirido de um proprietário de um título contra o direito originário do indígena.

ConJur — Mas o Estado não indeniza?
Lilian Almeida — A Constituição, no artigo 231, parágrafo sexto, diz que só no caso de benfeitorias. Para mim, esse artigo tinha que ser modificado, porque o grande problema, a natureza de todos os conflitos, é essa.

ConJur — Há questões mais recentes?
Lilian Almeida — O regime jurídico ambiental, por exemplo. Não posso alegar, diante das mudanças do Código Florestal, que existe um direito adquirido a um pior meio ambiente. A questão dos precatórios também. A questão, também, da redistribuição dos royalties do petróleo relacionada aos contratos de concessão de petróleo em andamento.

ConJur — Em março, o Supremo julgou improcedente uma ação que questionava a concessão de terras em Mato Grosso, feita em 1952. Era o caso mais antigo no STF. Os ministros reconheceram que a concessão foi indevida, mas não a anulou devido às consequências que haveria. Isso tem a ver com a sua tese?
Lilian Almeida — Esse julgamento vai, inclusive ser comentado na segunda edição do meu livro. Não tem como anular um negócio que tenha situações jurídicas constituídas. Houve criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências... A administração tem o direito de anular as concessões, mas há limites. Na ementa do julgado, os ministros destacaram que de fato houve uma inconstitucionalidade reconhecida, mas nulidade não pronunciada, por conta da segurança jurídica, por conta do direito adquirido. Essas pessoas todas que já estavam estabelecidas lá teriam direito à continuidade dessa situação. Esse caso mostra como nem sempre a pessoa jurídica de Direito Público ganha quando se pondera a função social. 

ConJur — O que ainda vai ser julgado sobre o assunto?
Lilian Almeida — Tem um caso interessante que é o Recurso Extraordinário 606.199. Ele diz respeito à alteração da legislação para se criar uma nova classe funcional, sendo que vários servidores se aposentadoram na classe inferior que era, à época, a última classe. A questão é: existe direito adquirido dos servidores inativos a continuarem situados no último nível de carreira, sendo que na época em que eles se aposentaram estavam no último nível? O Supremo vai decidir isso, se a pessoa deve ficar recebendo no nível em que foi aposentada ou ser enquadrada no novo nível. Em outro, o RE 630.501, questiona-se se existe direito adquirido a um melhor benefício previdenciário. O cidadão reuniu todos os requisitos para se aposentar sob a vigência de uma determinada lei. Só que ele resolve exercer esse direito quando quiser, e continua trabalhando. Passa-se o tempo, muda-se a legislação e a aposentadoria ganha novos critérios. Ainda assim, ele não se aposenta. Então, tudo muda de novo. Ele tem direito adquirido a três benefícios diferentes? Pode escolher, tendo em vista que tudo seria direito adquirido?

ConJur — No fim do livro, você faz uma provocação ao questionar como os ministros do STF decidiriam, com base no direito adquirido, se o mandato deles passasse a ser por tempo determinado. Qual foi o objetivo?
Lilian Almeida — Foi uma provocação para finalizar o livro e levar o leitor a pensar. Ali eu critico a ausência de forma de uniformidade para se decidir sobre o dieito adquiridos. Eu entreguei o livro aos ministros do STF, para alguns até pessoalmente. A minha ideia é justamente levar ao conhecimento deles os critérios que eu proponho no livro, para que o STF decida com uniformidade sobre o direito adquirido. Expliquei que entendia que não havia critérios uniformes nas decisões, pois num caso se utiliza Gabba, no outro, a ponderação, e na grande maioria são só precedentes. Como é que o jurisdicionado vai poder delinear, ter aquela segurança jurídica de olhar um caso igual e achar que vai ter seu direito respeitado? Não tem essa previsibilidade.

ConJur — Você vem de família de advogados?
Lilian Almeida — Meu pai, Esdras Neves Almeida, é doutor em Direito e juiz do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, além de professor. Inclusive, foi meu professor no Iesb. Minha mãe, Eliane Meira Barros de Oliveira, é auditora do Tribunal de Contas da União, e também advogada.

ConJur — Como começou a carreira?
Lilian Almeida — Eu me formei em 2005, no Iesb [Instituto de Educação Superior de Brasília]. Passei dois anos advogando e estudando para concurso. Passei no concurso de Advogado da União da primeira vez que prestei. O concurso da AGU começou em janeiro de 2006 e terminou em julho. Fiquei esperando um ano para ser chamada. Minha grande base foi a faculdade, sempre fui uma aluna muito dedicada. Hoje sou professora e falo isso aos meus alunos, que vale a pena fazer uma faculdade boa. 

ConJur — Por que se interessou pela AGU?
Lilian Almeida — Quando estava na faculdade, eu não conhecia muito bem o trabalho desempenhado pela AGU, mas fiz o concurso. Depois que tomei posse, me apaixonei pela carreira. Tanto na sua atividade consultiva quanto na contenciosa, a AGU consegue fazer com que os diretos fundamentais de todo cidadão possam ser efetivados. Os Direitos fundamentais podem ser promovidos através da realização das políticas públicas, e o Advogado da União contribui para a sua efetivação, através do assessoramento jurídico aos ministros de Estado, e também por meio da defesa da União em juízo.

ConJur — Qual sua opinião sobre as diferenças entre advocacia de Estado e de governo?
Lilian Almeida — Sou a favor da Advocacia Pública de Estado e, particularmente, da Advocacia Pública da solução. O advogado tem de ter uma isenção técnica, principalmente para atuar . E isso é necessário, principalmente nos órgãos consultivos. Quando você tem um advogado da União em um ministério, ele deve ter isenção técnica para orientar o ministro. Se o ministro deseja implementar uma política pública, o fantástico da atividade do advogado da União é uma solução alternativa ao projeto que foi apresentado  em desacordo com a legalidade. O grande papel do advogado da União é dizer ao ministro que daquele jeito a política pública não pode sair. No entanto, ele deve ser é capaz de formular um caminho jurídico legal e constitucional para que a política pública aconteça. O papel da advocacia pública não deve corresponder à “política do não”, mas sim à viabilização da política pública almejada pelo governo, mas de acordo com a legalidade. Não é simplesmente promover o que o governo quer. Nós temos que pensar e ser criativos. Não é para barrar tudo, nem deixar passar tudo.

ConJur — Pode dar exemplos?
Lilian Almeida — No caso de portarias, por exemplo. Muitas vezes, os advogados da União são chamados em reuniões para assessorar juridicamente a edição de portarias dos ministros de Estado. Eu lembro de determinada portaria em que se queria implementar a fiscalização dos convênios com ONGs por causa de fraudes, no início do governo Dilma. No caso, se pensou numa minuta de portaria que estaria em desacordo com a legislação. Nós sugerimos uma reforma que pudesse não restringir o acesso das ONGs, mas alcançar essa política. Outra questão: porte de armas de fogo. Tem uma portaria pela qual se desejava regulamentar o decreto em relação ao porte de arma de fogo, só que ela queria inovar na ordem jurídica. Percebemos que isso não estava nem na lei, nem no decreto, mas propusemos uma alternativa que fazia uma interpretação do que estava no decreto e conseguimos alcançar o objetivo.

ConJur — Como qualquer advogado faz em favor de seu cliente.
Lilian Almeida — Esse é o grande papel da advocacia pública. Meu grande cliente é muito mais honroso, pois ele se chama interesse público, não o interesse público do ente federativo, o secundário, mas o primário. Eu acho que o grande papel da advocacia pública é comparar o seu cliente aos clientes da iniciativa privada, mas pensando na repercussão que uma iniciativa sua pode ter na vida de todos os cidadãos. Houve um caso interessante, por exemplo, em que a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça prestou um importante assessoramento jurídico, relacionado à política pública da segurança no Mato Grosso do Sul. Há uma guerra entre fazendeiros e índios em Mato Grosso do Sul e algo precisava ser feito. No caso concreto, a Funai entendia ser necessário o aumento da segurança junto às terras indígenas, em razão dos conflitos entre os fazendeiros e os índios. Foi sugerida a atuação da Força Nacional de Segurança Pública. O problema é que a Força Nacional não é um órgão policial, mas sim um programa de cooperação federativa e não pode atuar isoladamente. Só pode atuar junto às polícias estaduais ou junto à polícia federal, não sendo possível a sua atuação por requisição da Funai. Meu grande papel como Advogada da União foi encontrar uma solução jurídica que, ao mesmo tempo, viabilizasse a política pública da segurança e atendesse à legalidade e à constitucionalidade. Nesse caso, entrei em contato com a polícia federal e encontrei uma solução que consistiu justamente na atuação da Força Nacional junto com a Polícia Federal, para implementar a segurança pública no que tange aos conflitos entre os índios e os fazendeiros. Ao final, acabou saindo uma portaria do ministro da Justiça, de acordo com a legalidade e a constitucionalidade, determinando o envio de homens da Força Nacional para atuar junto com a Polícia Federal, no Mato Grosso do Sul, e a política pública de segurança foi alcançada.

 é editor da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 2 de dezembro de 2012, 9h41

Comentários de leitores

12 comentários

O direito adquirido existe. O respeito a ele, que não.

Marcylio Araujo (Funcionário público)

Na verdade, o direito adquirido, todos sabemos que existe. O correto entendimento e o respeito a ele, que não é efetivo. Sempre que o governo (e não a Nação), por seus interesses escusos, desedja economizar, o faz cortando direitos na folha de pagamentos. Como no exemplo do aposentado Ricardo e no da aposentada da Prefeitura de Novo Hamburgo, citado no próprio livro da Dra. Lilian: a interpretação é para ser draconiana. Ora, se a lei anterior autorizava, a lei nova não pode cassar direitos adquiridos. Sinceramente, espero que o ministro Marco Aurélio mantenha sua posição no R.E. 657.989. Pois que não se trata apenas da palavra: se salário ou remuneração. Trata-se de alimentos! Melhor a Dra. Lilian fazer sua prova de fogo em assunto mais nobre. Pois que nesse, lançará muitas pensionistas na insegurança e desesperança juducuária. Marcílio/Rio.

Xiiiiii... mais um melindrado de plantão.

Elza Maria (Jornalista)

Nunca se viveu o suficiente para ter visto de tudo. É de doer o coração. Patético, ver que alguém possa sentir-se ofendido por ser chamado de cara-pálida. Por acaso isso é algum palavrão? A expressão significa originalmente pessoa de cútis branca. Porém, tornou-se de uso popular, sendo empregada, como ensina Houaiss (o pai dos burros), ‘como interlocutório pessoal, expressa estranhamento ou oposição entre pessoas’. ‘Cara-pálida’ é normalmente usado espirituosamente. Jamais um dito ofensivo. Nem mesmo comporta tal expressão uma intenção ofensiva. Portanto, doutor ADEVOGADO, se o senhor se sente ofendido por tão pouco, aceite um conselho: procure um bom profissional para uma terapia de apoio, pois deve estar com a autoestima em baixa e a sensibilidade melindrosa à flor da pele, pois sentir-se ofendido quando não houve invectiva alguma nem intenção de ofender é um sinal dessas patologias e o último a perceber é sempre o paciente. Outro conselho: quem não gosta de discutir com desconhecidos, nem de ter seus atos comentados, não sai de casa, nem publica comentários na Internet. E tenho dito. Sem ofensas, tá?!

A CF/88 não define o que é Direito Adquirido

Márcio R. de Paula (Estudante de Direito - Previdenciária)

Com todo respeito à ilustrissima Doutora, não concordo quando afirma que não existe direito adquirido quando o contrato é com a administração pública.
Sob o meu ponto de vista o direito se aquire no momento em que um contrato é assinado, visto que ao faze-lo as partes definem como e quanto vai ser o bônus e o ônus de cada contratante. Apesar de falarmos em lei, que se modifica com o tempo face as mudanças da economia e da própria sociedade,que regula a relação Estado X Sociedade, ainda assim o direito adquirido nasce no contrato e não pode ser alterado durante seu curso. Podemos citar o código penal para extrair um principio seu que diz que a lei penal não retroage, a não ser pára beneficiar o Réu, este principio traz o entendimento de que se um determinado crime novo incluido no código penal fosse aplicado retroativamente estaria a se punir um individuo porque cometeu um ato que não sabia seria ilicito e se soubesse não cometiria.
Os contratos tem em si inseridos os mesmos principios, ou seja, se o contratante que inicia o contrato com ônus tiver duvidas quanto ao cumprimento do contrato por parte do outro contratante quando este tiver que cumprir sua parte no contratado obviamente não contratará com este, neste caso a Previdência Social, alias este é um contrato de adesão e de filiação obrigatória, o que já configura um abuso. Ademais a CF/88 não define o que é direito adquirido, quem define de forma explicita é a LICC em seu artigo 6º, paragrafo 2º. Nesta linha de raciocinio fica claro que as reformas da previdência são inconstitucionais.

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