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Observatório Constitucional

Crescem os debates relacionados à proteção ambiental

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Nos últimos anos, é curioso notar o aumento de debates sobre problemas relacionados à proteção ambiental (em conjunto com questões sanitárias e de qualidade de vida) no âmbito da jurisdição constitucional brasileira e também na experiência do direito comparado.

A Constituição de 1988 foi a primeira Constituição brasileira a tratar da defesa do meio ambiente: definida como direito e como dever dirigido ao Poder Público e à coletividade (art. 225); caracterizada como princípio geral da atividade econômica (art. 170, VI); compartilhada entre entes federativos em competências administrativas (arts. 21 e 23) e legislativas (arts. 22, 24 e 30); entendida como requisito intrínseco de alguns direitos (função social da propriedade), etc.

Nesse sentido, o Brasil aproximou-se de interessante tendência de alguns países latino-americanos e da América Central no sentido de incorporar a proteção ambiental ao plano constitucional (Equador-1979, Peru-1979, Chile-1980, Honduras-1982, Panamá-1983; Guatemala-1985, Haiti-1987; Nicarágua-1987; Colômbia-1991; Paraguai-1992; Venezuela-1999; Argentina-1994; Bolívia-2009). Em boa parte dos casos, isso se deu em momentos de redemocratização, de mudança de regime e de adoção de novas constituições.[i]

Houve aí forte influência das Constituições portuguesa (1976; art. 66) e espanhola (1978; art. 45), que passaram a tratar de um direito ao ambiente sadio e equilibrado e de tarefas de proteção ambiental. Na Alemanha (1994)[ii] e na França (2005)[iii], a inserção desse tema no plano constitucional foi tardia, o que não significou ausência de proteção ambiental.

Na experiência norte-americana e de outros países de tradição jurídica anglo-saxônica, pelo próprio caráter peculiar dessas vertentes do constitucionalismo, predominou a incorporação dessas tarefas no plano da lei (supremacia da lei), sobretudo nos diversos estatutos e atos que especificavam (direta ou indiretamente) previsões sobre proteção ambiental.[iv] De toda forma, o que se vê é uma variedade de fórmulas e arranjos políticos e jurídico-institucionais, com diferentes alternativas e consequências.

A questão de integração regional traz mais tempero a esse caldo de experiências. No caso da União Europeia, existe o desafio de os países se adequarem às diretivas do bloco em matéria ambiental e sanitária (alcançar patamares mínimos). Ao mesmo tempo, há o desafio de acomodar a situação de países que elevam o nível de proteção ou risco aceitável para além das diretivas europeias, sem que se consubstanciem injustificadas restrições ao comércio e aos objetivos econômicos. Esses desafios repercutem na atuação das cortes nacionais e nos interesses de diversos outros países.[v]

A proteção ambiental também permeia casos decididos em sede de Direito Internacional. Destaca-se a Corte Europeia de Direitos Humanos, que vem decidindo que não há como proteger certos direitos fundamentais sem condições ambientais e sanitárias adequadas. Ilustraria essa tendência o Caso López Ostra v. Espanha (1994) — relacionado aos efeitos causados por usina de tratamento de resíduos próxima à residência da senhora López Ostra, os quais violariam o seu direito ao domicílio e à vida privada e familiar. Segundo Teresa Novales,[vi] tal decisão parece ter influenciado, em certa medida, o Tribunal Constitucional espanhol (STC 119/2001, de 24.5.2001), em caso relativo à poluição sonora (ruídos e vibrações) causada ao domicílio da senhora Pilar Moreno Gómez por uma discoteca (que funcionava até 6h30min) e por estabelecimentos barulhentos (situados em área em que a própria municipalidade classificara como zona acusticamente saturada).

Esse panorama é ilustrativo para destacar dois pontos: há muitos problemas, e o conteúdo da caixa de ferramentas varia conforme os países. No Brasil, inicialmente as provocações surgiam mais pela via de controle difuso, mas essa tendência tem mudado, em razão do crescente uso de ações direta e pela própria mudança estrutural do controle de constitucionalidade (repercussão geral e súmula vinculante, com a EC 45/2004). Vejamos alguns aspectos e linhas jurisprudenciais que corroboram essa visão.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por diversas vezes, manifestou-se sobre a relação entre o direito de propriedade e de livre iniciativa e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O debate costumava girar ora em torno da função social da propriedade e da necessidade de atividades econômicas cumprirem a defesa do ambiente como princípio geral da atividade econômica, ora em torno da legitimidade de restrições a determinados direitos em prol do ambiente e da qualidade de vida.[vii]

A jurisprudência do STF também assentou a necessidade de defesa do ambiente como limitação ao exercício irrestrito de direitos e manifestações culturais (art. 215, caput e §1º), consistentes em práticas que coloquem em risco a função ecológica, que provoquem a extinção das espécies ou submetam os animais a situações de crueldade (art. 225, §1º, VII). É a proibição de crueldade que tem despertado mais atenção, como destacado no (1) caso da chamada “farra do boi”[viii] e no (2) caso das rinhas de galo (nesse último, leis estaduais definiam as rinhas como atividades esportivas com aves de raças combatentes).[ix]

Esse tema abre um amplo leque de apreciação para a Corte, como exemplifica a ADI 3.595/SP (pendente de julgamento), na qual se impugna lei paulista que, ao instituir um Código estadual de Proteção aos Animais, proibiu (1) a apresentação ou utilização de animais em espetáculos circenses e (2) vedou as provas de rodeio e espetáculos similares com uso de instrumentos que visem induzir o animal à realização de atividade ou a comportamento que não se produziria naturalmente sem o emprego dos artifícios.

O curioso aqui é que a diversidade cultural nos coloca uns a ver extremos e outros a ver normalidade. Pensemos na sacralidade ou no simbolismo de certos animais para algumas culturas. Faltou pimenta? Então considere a inusitada notícia veiculada nessa semana na imprensa internacional sobre a movimentação no Bundestag alemão para inserir a proibição de sexo com animais no Código de Proteção Animal. É que a prática não é proibida naquele país, mas o crescente número de incidentes (sobretudo na área rural) e até a notícia de “jardins zoológicos eróticos” estariam causando repercussão negativa em diversos setores. Como há grupos que já afirmaram que irão à Justiça em caso de proibição,[x] futuramente essa discussão poderá ensejar a apreciação do Tribunal Constitucional alemão, pois o artigo 20a (GG) da Lei Fundamental alemã determina expressamente a proteção dos animais.

De volta ao Brasil, tem-se destacado a apreciação jurisdicional da proteção ambiental, da saúde e da qualidade de vida a partir da dimensão objetiva desses direitos, com enfoque na exigência de deveres de proteção (que não sejam insuficientes), pela via interpretativa do princípio da proporcionalidade e também do princípio da precaução. Para além da pressuposta finalidade ambiental, o que vale notar é que tais discussões vêm contribuindo para um aperfeiçoamento da própria jurisdição constitucional, na medida em que essas questões têm trazido novos desafios e envolvem importantes valores sociais e federativos, demandando um espectro cognitivo mais amplo (que se busca suprir, em parte, com audiências públicas). O caso da ADPF 101 é emblemático nesse sentido, basta analisar-se o voto da ministra relatora Cármen Lúcia, que envolveu a apreciação de decisões judiciais divergentes (com ou sem trânsito em julgado) e a irradiação distinta de efeitos, a depender da situação envolvida, de atos normativos infralegais, repercussões decorrentes de decisão do Mercosul e da OMC, dados técnicos de impacto ambiental dos pneus inservíveis, questões sanitárias e de qualidade de vida. Ao fim, declarou-se a constitucionalidade das normas, decisões e interpretações que vedam a importação de pneus usados.

Há temas muito instigantes também com repercussão geral reconhecida e que aguardam decisão de mérito. Destaco, a título de exemplo, o RE 627.189-RG, em que se apreciará a questão da redução do campo eletromagnético de torres e linhas de transmissão de energia elétrica em face de riscos ao meio ambiente e à saúde humana; a questão dos limites de revisão judicial de discricionariedade técnica e da impossibilidade de utilização de parâmetro do Direito Comparado, aplicação do princípio da precaução e violação do princípio da legalidade (reserva de lei e lacuna legislativa). Outro tema pendente de julgamento de mérito é a competência municipal para legislar sobre queima de palha de cana-de-açúcar e o uso de fogo em atividades agrícolas (RE 586.224-RG).

Além disso, ressalto que, em 31 de outubro de 2012, o STF iniciou o julgamento de mérito de ações diretas que envolvem a discussão sobre a constitucionalidade da proibição de amianto crisotila por leis estaduais, com a prolação de votos frontalmente divergentes dos ministros Ayres Britto e Marco Aurélio — o que serve de bom espelho para reflexão e debate. A sessão foi suspensa, e a continuidade do julgamento deve ocorrer no ano que vem (em razão da concentração da pauta no julgamento da Ação Penal 470).

O assunto não é novo na Corte, mas o caso é importante, porque pela primeira vez será analisado o mérito do tema, com novos contornos, desde a quebra da linha jurisprudencial seguida pelo STF, que ocorreu no julgamento liminar da ADI-MC 3.937/SP, da relatoria do ministro Marco Aurélio, o qual concedera liminar para suspender lei estadual, mas restou vencido pelas posições à época inauguradas pelos ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau.[xi] Nesse ínterim, houve audiência pública, com um grande número de dados, argumentos e estatísticas divergentes, o que chama a atenção sobre como a Corte irá lidar com isso.

Mas ao lado da discussão sobre o caráter perigoso do amianto (reconhecido pela própria lei e amplamente divulgado nos meios de comunicação), ressalto que o caso é extremamente rico como “experimento laboratorial” do controle de constitucionalidade exercido pela jurisdição constitucional brasileira. Por isso, destaca-se aqui alguns pontos relevantes para instigar a todos a acompanhar o desenrolar dessa discussão, relembrando que a composição da Corte mudou bastante nos últimos tempos e novos rumos podem ser tomados.

Viu-se nos debates de 31 de outubro de 2012 que há mais em discussão do que a proibição ou autorização do uso do amianto. Isso deve estar claro. Está em jogo a definição de critérios de interpretação da repartição de competências, que tratam (1) das relações entre competência privativa da União e competência legislativa concorrente e (2) de interação entre normas gerais e específicas consideradas na sistemática do artigo 24 da Constituição. Nesse último ponto, em se saber se todos os temas da legislação concorrente são interpretados de forma uniforme ou se existem assimetrias a exigir diferentes considerações.

Qual o espaço e a autonomia de União e estados em sede de legislação concorrente? Se uma norma geral é restritiva como regra e permissiva como exceção (como parece ser o caso da Lei 9.055/95), sua interpretação deve ser distinta de outra norma geral que é apenas permissiva sobre certa atividade? E se o caso envolver aspectos de supranacionalidade? Além disso, qual o impacto que decisões como essa podem gerar em relação ao pacto federativo e ao fomento de um federalismo cooperativo?

Como identificar a possível desatualização da legislação federal que estabelece normas gerais, na seara de proteção de direitos fundamentais (saúde, meio ambiente e qualidade de vida)? Como identificar uma proteção insuficiente desses direitos? Que juízos devem ser feitos para tanto? Isso legitima os estados a atuar a favor da maior proteção possível por legislação própria ou por impugnação da norma geral supostamente deficitária? Em eventual caso de desatualização, qual o espaço de decisão do STF em relação à margem de discricionariedade do legislador em rever a questão?

As discussões que envolvem riscos e perigos à saúde, à vida e ao ambiente e os critérios de revisão periódica, a consideração da melhor tecnologia disponível e a existência de alternativas estão a exigir uma nova postura do legislador (em termos de técnica legislativa) e da jurisdição constitucional?

Enfim, os casos e as considerações aqui expostos buscaram demonstrar a riqueza do debate que os temas ambientais podem trazer à pauta da jurisdição constitucional e a possível contribuição deles para se pensar novas possibilidades.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Clique aqui para acessar o portal do OJC.


[i] Após comentar sobre a opção da França em adotar como texto constitucional a Carta do Meio Ambiente de 2004, James May ressalta o seguinte: “The growth of in this ensemble is due primarily to two phenomena: the proliferation of new constitutions in new constitutional democracies in Eastern Europe, sub-Saharan Africa, the Middle East and Latin and Central America, and the trend toward internationalization of constitutional rights”. MAY, James R. Constituting Fundamental Environmental Rights Worldwide. In: Pace Environmental Law Review, n.º 23, 2005-2006, p. 113-114.

[ii] “Artigo 20a GG [Proteção dos recursos naturais vitais e dos animais]. Tendo em conta também a sua responsabilidade frente às gerações futuras, o Estado protege os recursos naturais vitais e os animais, dentro do âmbito da ordem constitucional, através da legislação e de acordo com a lei e o direito, por meio dos poderes executivo e judiciário.” Disponível em: <http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3160404/Daten/1330556/Gundgesetz_pt.pdf.> Acesso em: 3.10.2011. Para um comentário geral acerca do art. 20a GG, consultar: JARASS, Hans D; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. 9 Aufl. München: Verlag C. H. Beck, 2007, p. 511-518.

[iii] “Juntou-se, desse modo, a Carta do Meio Ambiente à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, ao Preâmbulo da Constituição de 1946 e, evidentemente, à atual Constituição, de 4 de Outubro de 1958. Com efeito, a França é um dos raros países cuja Constituição não é o único texto constitucional: três outros textos fazem parte, igualmente, do ‘bloco de constitucionalidade’.” HUTEN, Nicolas. A Carta Francesa do Meio Ambiente. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.); SILVA, Vasco Pereira da. (Org.). Direito Público sem Fronteiras. 01. ed. Lisboa - Portugal: Instituto de Ciências Jurídico-Políticas - www.icjp.pt, 2011. v. 01. p. 887.

[iv] No caso do Reino Unido, por exemplo, destaca-se o seguinte: “Environmental law is primarily a mix of primary legislation [Acts of Parliament], sencondary legislation [regulations otherwise known as statutory instruments], judicial decisions reported in law reportes, common law principles, European Union (EU) legislation [mainly in the form of directives], which are transposed into national law [usually in the form of regulations], and international law [found in treaties, conventions and protocols]”. WOLF, Susan; STANLEY, Neil. Wolf and Stanley on environmental law. 5th revised ed. United Kingdom: Taylor & Francis, 2011, p. 5.

[v] Relembre-se do caso julgado pelo órgão de apelação da OMC relativo à demanda do Canadá contra as medidas impostas pela França quanto à proibição do asbestos (amianto) em seu território e de sua importação. Dispute Settlement 135. European Communities — Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos.

[vi] NOVALES, Teresa Picontó. El derecho al medio ambiente. In: Jerónimo Betegón et al (Orgs.). Constitución y derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 947-970.

[vii] MS n.º 22.164/SP, Rel. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 30.10.95, DJ de 17.11.1995. Também nesse sentido: ADI n.º 2.213-MC/DF, Rel. Celso de Mello, DJ 23.04.2004, com destaque ao voto do ministro relator sobre a inconstitucionalidade material. RE n.º 134.297/SP, Rel. Celso de Mello, 1ª Turma, julgado em 13.06.1995, DJ de 22.09.1995.

[viii] RE n.º 153.531/SC, Rel. p/acórdão Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 3.6.1997, DJ de 13.03.1998.

[ix] Por exemplo, ADI n.º 1.856-MC/RJ, Rel. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 3.9.1998, DJ de 22.9.1990.

[x]Vide:<http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/11/121128_alemanha_bestialidade_dg.shtml> e < http://www.spiegel.de/politik/deutschland/sodomie-regierung-will-sex-mit-tieren-verbieten-a-869948.html> e < http://www.thesun.co.uk/sol/homepage/news/4665856/Germany-to-ban-sex-with-animals.html#ixzz2DjXHCtIK>. Acesso em: 29.11.2012.

[xi] Para uma análise do histórico e elementos gerais, vide: MAGALHÃES, Marco T. R. Comentários sobre as relações constitucionais do meio ambiente nos vinte anos da Constituição Federal. In: Interesse Público, v. 57, p. 115-133, 2009.

 é professor em cursos de pós-graduação no Instituto Brasiliense de Direito Público, doutorando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo, mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília e membro do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional.

Revista Consultor Jurídico, 1 de dezembro de 2012, 8h00

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