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Sigilo profissional

Confederação contesta nova lei de lavagem de dinheiro

Quando as normas dos Conselhos Profissionais abarem oportunidade a excepcionar-se o sigilo por disposição legal ou ordem judicial, é evidente que se referem a lei constitucional, razoável, proporcional, escoimada de qualquer excesso, e às ordens judiciais devidamente fundamentadas em conformidade com os bons princípios do sistema jurídico nacial.

Se há uma atividade estatal que deva permanecer rigorosamente confinada ao campo da legalidade estrita é o exercício do poder de polícia. Se desbordado pelo agente administrativo, que ultrapassa as lindes determinantes da lei, estamos a falar de abuso de autoridade e, consequentemente, de ilícito penal. Se esse salto é originário do legislador, que subestima o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, ferida resta a Constituição, sob o ângulo do mencionado princípio da proibição de excesso, que se aplica tanto às liberdades positivas como às liberdades negativas. Presente de modo expresso, como dito, na maioria das constituições européias, a proibição do excesso, no campo das liberdades positivas ou dos direitos sociais, ganhou debate de repercussão ampla na hipótese em que Portugal se viu compelido a retirar de seu texto constitucional o preceito de que o princípio não se aplicaria aos direitos sociais, que teriam de se manter absolutamente íntegros, inobstante restrições impostas pelo ordenamento da Unidade Europeia, renúncia que foi imposta por esta ao referido País, como condição de seu ingresso em seu âmbito. Mas é no campo das ditas liberdades negativas, ou, mais precisamente, da proibição de invasão, pelo Estado, da esfera reservada à liberdade individual, que mais se faz sentir a importância do princípio, sendo emblemática a lei submetida na presente ação direta e abstrata de inconstitucionalidade ao crivo dessa Suprema Corte. O insigne jurista português J.J. GOMES CANOTILHO disserta sobre esse relevante princípio e arrola exemplo muito aproximado dessa esdrúxula obrigação de os profissionais prestarem informações sobre seus atos profissionais rotineiros à COAF, como se vê das seguintes observações doutrinárias:

“1. Origem do princípio

O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do estado o considera, já no séc. XVIII, como máxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no séc. XIX, no direito administrativo como princípio geral do direito de polícia (cfr. Art. 272.º/1). Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso (Übermassverbot), foi erigido à dignidade de princípio constitucional (cfr. Arts. 18.º/2, 19.º/4, 265.º e 266.º/2). Discutido é o seu fundamento constitucional, pois enquanto alguns autores e sentenças judiciais pretendem derivá-lo do princípio do estado de direito (cfr., por último, Ac TC 200/2001, DR. II de 27/06/2001), outros acentuam que ele está intimamente conexionado com os direitos fundamentais (Cfr. Acs TC 364/91, DR I, de 23/8 – Caso das inelegibilidades locais -, e 650/93, DR, II, 31-3-94). Na qualidade de regra de razoabilidade – rule of reasonableness, através da regra da razoabilidade, o juiz tentava (e tenta) avaliar caso a caso as dimensões do comportamento razoável tendo em conta a situação de facto e a regra do precedente. Hoje, assiste-se a uma nítida europeização do princípio da proibição do excesso através do cruzamento das várias culturas jurídicas europeias.

2. A “europeização” do princípio da proibição do excesso

Vejamos alguns exemplos de que demonstram a importância da justa aplicação do princípio da proibição do excesso na actual cultura jurídica comunitária e europeia: (1) poderá a autoridade administrativa competente proibir uma conferência literária com o fundamento na necessidade de manutenção da ordem pública antes de recorrer a outras medidas menos coactivas da liberdade de expressão e criação literária? (2) será “necessária”, “adequada” e “proporciopnal”, a medida administrativa de encerramento de um “estabelecimento comercial” por colocar à venda produtos sem tabelamento dos preços? (3) haverá violação do princípio ou proibição do excesso numa medida administrativa que proíbe o exercício de religião numa construção de interesse histórico com fundamento na necessidade de proteção dos valores arquitectónicos? (4) será necessária a nulidade de apreensão de um jornal para impedir a divulgação de informações que já foram tornadas públicas através da Internet? Casos como estes ou semelhantes têm sido objeto de litígio nos vários quadrantes jurídicos-culturais europeus. A convergência dos sistemas de commow law e de direito administrativo, no ordenamento europeu, vem realçar que o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso é, hoje, assumido como um princípio de controlo exercido pelos tribunais sobre a adequação dos meios administrativos (sobretudo coactivos) à prossecução do escopo e ao balanceamento concreto dos direitos ou interesses em conflito.

(...)

Através de standards jurisprudenciais como o da proporcionalidade, razoabilidade, proibição de excesso, é possível hoje recolocar a administração (e, de um modo geral, os poderes públicos) num plano menos sobranceiro e incontestado relativamente ao cidadão. Assim, quando se pedir a um juiz uma apreciação dos danos causados pela carga policial numa manifestação, o que se visa não é contestar a legitimidade da administração na defesa do interesse e ordem públicos mas sim o de averiguar da razoabilidade, proporcionalidade e necessidade da medida de polícia. Quando se solicita a um tribunal que aprecie a legitimidade da busca e apreensão de um jornal difusor de notícias desfavoráveis ao Governo, não se exige ao juiz que se arvore em “censor” e “administrador negativo” mas que, através da utilização de “standards” de controlo, verifique se a administração se pauta por critérios de necessidade, proporcionalidade e razoabilidade. Quando se procura um tribunal para decidir sobre a adequação de medidas expropriatórias para salvaguardar o património paisagístico e cultural, o cidadão demandante não pretende que o juiz se substitua à administração como responsável pela defesa do património, mas apenas que aprecie a proporcionalidade da intervenção ablatória da administração, tendo em conta o escopo invocado para a prática do acto expropriativo. Este controlo – razoabilidade – coerência, razoabilidade-adequação, proporcionalidade-necessidade – é hoje objeto de difusão em toda a Europa através do Tribunal de Justiça das Comunidades (cfr. Tratado da União Européia, art. 5º, segundo a numeração do Tratado de Amesterdão). Trata-se, afinal, de um controlo de natureza equitativa que, não pondo em causa os poderes constitucionalmente competentes para a prática de actos autoritativos e sem afectar a certeza do direito, contribui para a interação do “momento de justiça” no palco da conflitualidade social.

O princípio da proporcionalidade é também utilizado na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem na concretização/aplicação de algumas normas da Convenção Européia dos Direitos do Homem (art. 8º e 11º). As medidas restritivas dos direitos fundamentais devem ser proporcionais ao fim visado e jamais atingirem a substância do direito.”[1]

g) Por fim, a necessidade de proteção desse micro-sistema de tutela das profissões liberais emerge do disposto no § 2º do art. LXXVII da Constituição Federal, ao rezar que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Talvez esse micro-sistema seja um dos mais importantes, em nosso ordenamento jurídico, para que flua a democracia, as liberdades públicas e pessoais e se mantenha devidamente estruturado nosso Estado de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2012, 18h37

Comentários de leitores

4 comentários

O fim do estado democrático há muito se vem anunciando...(1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Destaco o seguinte trecho da brilhante peça inaugural publicada:
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«A presunção que a lastreia – e toda lei parte de uma realidade presumida, a ser consagrada ou alterada – é a de que todos os brasileiros são desonestos».
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Isso já vem de ser praticado há muito, como que anunciando o modo sutil pelo qual o Estado se insinua lentamente para açambarcar a liberdade dos indivíduos sob o pretexto de bem executar a tarefa de prover a segurança pública. Rigorosamente falando, toda vez que o indivíduo é obrigado a provar não ser uma ameaça à ordem pública, «v.g.» quando, para entrar num banco, deve submeter-se ao constrangimento de ser «aprovado» por uma porta detectora de metais, para entrar num fórum (prédio público = prédio do povo), deve sujeitar-se à revista, seja por scanner, seja por quadro detector de metais, seja por um vigilante portador de uma palmilha detectora de metais, etc., sendo sempre encarado como uma ameaça «a priori», a quem incumbe o dever de provar sua inocência.
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Os avanços científicos e tecnológicos que devastam os recursos naturais, consumindo todo metal existente para a fabricação de aparatos como pastas, sapatos, bolsas, bijuterias, joias, óculos, pastas, maletas, aparelhos de telefonia celular, relógios, moedas, fechos do tipo «ziper», cintos, próteses, marca-passos, canetas, e uma infinidade de outros petrechos, tudo passa a ser motivo de suspeita contra quem os portar, como se a regra fosse ser o brasileiro um bandido em potência e a exceção um ser ordeiro que apenas consome esses aparatos livremente produzidos, ainda que à custa do sacrifício do Planeta, «rectius», de seus recursos naturais.
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(CONTINUA)...

O fim do estado democrático há muito se vem anunciando...(2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Só não são considerados uma ameaça em potência os servidores e agentes do Estado vigilante policialesco, os quais não são submetidos a essas revistas, bastando apresentarem seus crachás para verem liberadas suas entradas sem tais constrangimentos.
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As inconstitucionalidades que maculam a Lei 12.683/2012, e mui claramente apontadas na peça reproduzida pela notícia, são representam mais um episódio de açambarcação da nossa liberdade na esteira desse odioso movimento que gradualmente vem ganhando corpo e logrando a aprovação de um povo tão inculto quanto iludido sobre as reais intenções, sobre a proporcionalidade das medidas, os efeitos e a eficácia verdadeira das medidas anunciadas. Um povo que se constitui em presa fácil pela falta de senso crítico sobre os atos de um Estado totalitário. Um povo incapaz de aglutinação, mobilização e indignação. Um povo sem história, que se contenta com pouco (Carnaval e futebol), e não preza sua liberdade. Um povo que não sabe distinguir entre a servidão e o direito de decidir seu próprio destino.
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(CONTINUA)...

O fim do estado democrático há muito se vem anunciando...(3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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A escolha é disso que podemos chamar de uma sociedade de iludidos, que acreditam na promessa de melhores serviços estatais pagos ao preço da liberdade tão duramente conquistada, mas que agora se devolve ao Estado em parcelas cada vez maiores, toda vez que se verifica que aquela promessa não foi cumprida. E isso em nada difere do modelo absolutista de antanho, pois também o príncipe fundava todos os seus atos no bem-estar e na segurança do seu povo. Então, o povo era propriedade do príncipe. Hoje, o povo é, ou está se tornando, propriedade do Estado.
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Na minha modesta opinião, há algo de errado nisso. O Estado é que deveria ser propriedade do povo, não o contrário.
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Triste fim dos tempos...
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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