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Competência constitucional

Críticas a projeto de Lei Orgânica não têm fundamento

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Desde 2002, discute-se no âmbito da Procuradoria-Gerado do Estado de São Paulo um novo texto de Lei Orgânica da PGE-SP, porquanto a atual lei básica de nossa instituição entrou em vigor antes da Constituição de 1988, tendo sido objeto de inúmeras alterações pontuais. Além disso, não reflete a condição que a Constituição Estadual de 1989 atribuiu à PGE-SP, que é a de um órgão com status de secretaria de estado, vinculado diretamente ao governador (artigo 98, caput). Já em minha gestão anterior à frente da PGE (2002/2006), havia sido elaborado um anteprojeto, discutido junto ao Conselho da PGE durante um ano, aproximadamente.

Para retomar essa discussão, designei um grupo de procuradores (nem todos integrantes de meu gabinete) que realizou a atualização do anteprojeto anteriormente elaborado, pois alterações normativas supervenientes haviam ocorrido em nossa legislação básica e também em outros diplomas legais que impactam diretamente a advocacia pública. Uma vez concluído o trabalho, ao final do ano passado, encaminhei o texto ao Conselho da PGE, onde seria amplamente debatido, com a oportunidade de serem apresentadas propostas objetivando o seu aperfeiçoamento.

A Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo (Apesp), nesse momento, avaliou que o anteprojeto não exprimia o seu ponto de vista sobre o modo de organização e atuação da advocacia pública paulista. Assim, convocou assembleia geral com o propósito de pressionar o Conselho da PGE e o próprio procurador-geral a abandonarem a iniciativa. O método para se alcançar o objetivo, decidido previamente, intra muros, é aquele bem conhecido de todos os que já participaram de certas assembleias estudantis ou sindicais: ampla divulgação de críticas unilateralmente formuladas em relação ao texto do anteprojeto, sem nenhuma preocupação com o contraditório e nem, tampouco, com a ética, pois, em inúmeras passagens, a evidente improcedência da crítica mostrou a deliberada intenção de apresentar a propositura de modo distorcido perante a classe dos procuradores.

Atualmente, conta a procuradoria com aproximadamente 920 procuradores em atividade que, somados aos aposentados, devem alcançar 1,5 mil profissionais. Pois bem, à assembleia, conduzida pela direção da Apesp ao seu alvedrio, compareceram pouco menos de 300 procuradores, que, a considerar os registros da entidade de classe, aprovaram por unanimidade (já, por si só, indicativa do clima “democrático” do conclave) a rejeição ao anteprojeto, sendo somados os votos de associados outorgantes de procuração que, de fato, lá não estavam. Há relatos que chegaram a meu conhecimento de associados que votaram em sentido divergente, não tendo sido registrada a manifestação ou que pretendiam discutir mais amplamente o assunto e disso foram demovidos porque a assembleia “não era de discussão e sim para rejeição do anteprojeto”.

Porém, nada disso importa significativamente. O que observei à diretoria da Apesp é que, por disposição constitucional expressa (artigo 100, caput, da CE), compete ao procurador-geral do estado a direção superior da PGE. Por conseguinte, se, por um lado, cabe ao governador do estado, com exclusividade, a iniciativa de lei concernente à organização da PGE (artigo 24, parágrafo 2º, n. 3, da CE), de outra parte, cabe ao chefe da instituição apresentar o anteprojeto correspondente, para avaliação de sua excelência.

Não se questiona a legitimidade da apresentação por entidade de classe ou por qualquer procurador, individualmente, de propostas sobre a matéria. O que se afigura inadmissível é a pretensão de pautar a conduta de autoridade pública (no caso, o procurador-geral do estado) em relação a anteprojeto de lei por decisão de natureza corporativa. O Estado, como se sabe, é representado nas democracias por governos legitimamente eleitos, que escolhem os responsáveis pelos diversos órgãos públicos. Os projetos de lei, por consubstanciarem atos estatais que a todos afetam, devem ser discutidos e votados no Parlamento, com ampla publicidade e contraditório. Jamais me demitiria do dever de ofício de apresentar ao governador do estado o anteprojeto que, após ampla manifestação de todos os interessados, a meu juízo, consubstanciasse a melhor alternativa para o desenvolvimento da instituição. Se estiver equivocado (e é razoável supor que equívocos ocorram em proposituras dessa dimensão), haverá tempo de sobra para as devidas correções, quer no âmbito do Poder Executivo, quer, sobretudo, no âmbito da Assembleia Legislativa.

Sobreleva notar que, desde a assembleia da “unanimidade democrática”, a direção da Apesp deixou de me procurar para debater o assunto. Em sentido contrário, foram realizadas nos meses de junho/julho seis reuniões públicas com procuradores, da ativa e aposentados, interessados, efetivamente, em discutir o assunto. Dessas reuniões, resultaram novas sugestões ao texto do anteprojeto, que estão sendo analisadas e, muitas delas, incorporadas à propositura.

Mas, ultrapassada a questão de forma, vamos ao debate de mérito.

Afirma-se que o anteprojeto circunscreveria, em contraste com o artigo 132 da Constituição Federal, a atividade de consultoria e assessoramento prestada pela PGE ao Poder Executivo (e autarquias vinculadas). O que se pretende é que a PGE preste consultoria e assessoramento aos demais Poderes do Estado, o que, flagrantemente, conflita com a independência constitucionalmente assegurada a esses Poderes. Não se interpreta a Constituição aos pedaços. O artigo 132, caput, da Constituição não pode ser lido de forma dissociada do princípio da separação dos Poderes, insculpido no artigo 2º da Lei Maior e declarado cláusula pétrea em seu artigo 60, parágrafo 4º, inciso III. Imagine-se condicionar a decisão da Mesa da Assembleia Legislativa ou da Presidência do Tribunal de Justiça a um parecer de órgão integrante da estrutura do Poder Executivo. Aliás, por essa ordem de motivos, o artigo 30 da Constituição do Estado estabelece que compete à Procuradoria da Assembleia Legislativa exercer a consultoria e o assessoramento técnico-jurídico do Poder Legislativo, assim como a representação judicial nos casos em que lhe seja dado defender, perante o Poder Judiciário, suas prerrogativas de independência.

Outro ponto criticado: no anteprojeto é prevista a atuação da PGE em defesa de agentes públicos, que, obviamente, não se confundem com o Estado. O que não se esclarece, entretanto, é que essa defesa se restringe às repercussões na esfera privada desses agentes por atos praticados em razão do ofício e em consonância com a orientação da própria PGE. As autoridades e agentes públicos em geral estão sujeitos a serem responsabilizados por esses atos. Ora, se, na visão da própria PGE, a atuação é regular e conforme ao interesse público, porque não pode ela assumir a defesa desses agentes em juízo, na verdade em coerência com a defesa que, obrigatoriamente, fará do ato administrativo praticado? Esclareça-se, ademais, que competência idêntica já é atribuída à Advocacia-Geral da União e à Procuradoria do Município de São Paulo. No primeiro caso, há um questionamento, por meio de Ação Direta, em curso junto ao Supremo Tribunal Federal, tendo sido emitido parecer pela Procuradoria-Geral da República, no sentido da constitucionalidade da disposição.

Questiona-se a validade de preceito que autoriza o procurador-geral a dispensar a manifestação prévia de órgãos da área da consultoria em expedientes versando sobre licitações, contratos e convênios. Como é notório, as disposições legais devem ser interpretadas no sentido de sua constitucionalidade e não o contrário. Não é difícil harmonizar o preceito questionado com o invocado artigo 38, parágrafo único, da Lei Federal 8.666/93. Basta associá-lo à prática, usual na administração estadual, como bem sabe a direção da Apesp, de se dispensar a análise jurídica prévia quando absolutamente desnecessária e contraproducente, como, por exemplo, no caso de instrumentos de contrato e de editais elaborados com base em minuta padronizada pela própria PGE. O que convenientemente se omite é que o anteprojeto amplia consideravelmente as hipóteses em que se passará a exigir a manifestação prévia dos órgãos consultivos da PGE.

Por último, investe-se contra a contratação de advogados privados em situações muito específicas e perfeitamente consentâneas com o comando do artigo 132 da Constituição Federal. Por exemplo, a contratação de jurista para a emissão de parecer especializado, de modo a melhor aparelhar a atuação consultiva ou contenciosa da própria PGE. Figure-se a hipótese de procedimento arbitral, a que não estão afeitos os advogados públicos e que, de modo cada vez mais frequente, são utilizados para a solução de controvérsias. Outra vez a crítica é lançada sem se esclarecer a opinião pública de que essa contratação já é contemplada, atualmente, pela legislação estadual (parágrafo 2º, do artigo 55, da Lei Complementar 93/74, com a redação que lhe conferiu a Lei Complementar 907, de 21/12/2001).

Em suma, este procurador-geral do Estado não “brigou”, e jamais o fará, com a entidade de classe da qual é associado e de cuja diretoria já participou. Apenas não permitirá que tal entidade determine o que deve ou não fazer no exercício de competência que lhe foi constitucionalmente deferida.

 é procurador-geral do estado de São Paulo e professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 23 de agosto de 2012, 14h23

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