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Direito de Defesa

O afastamento do servidor na Lei de Lavagem de Dinheiro

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Volto a tratar da nova redação da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9613/98), agora para destacar a preocupação com o teor do artigo 17-D, aprovado pelo Congresso e sancionado pelo Poder Executivo. Dispõe o artigo: “Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.”

Em outras palavras: se a autoridade policial indiciar um servidor público por lavagem de dinheiro, a consequência imediata, automática, será seu afastamento do cargo.

O indiciamento é o ato da autoridade policial que, após reunir um feixe de informações sobre os fatos, transforma, indica uma provável autoria do delito. O indiciado ainda não é réu, porque contra ele não existem elementos suficientes para a formulação ou o recebimento da denuncia. No entanto, é mais que um mero suspeito, porque há indícios que o colocam no foco das investigações. De qualquer forma, e é bom que se frise, trata-se de um juízo provisório da autoridade policial.

Pois bem. A nova legislação agora atribui ao ato de indiciamento o efeito de afastar automaticamente o servidor do cargo que ocupa. Ainda que resguarde a sua remuneração, a medida é grave, pois suprime o cotidiano do afetado, e impede que ele exerça qualquer função, pois enquanto servidor — com raras exceções — não poderá se dedicar a atividades privadas. É a imposição do ostracismo.

Não se nega a necessidade do afastamento cautelar do servidor público em determinadas situações. Casos há em que ele continua a usar e a movimentar a máquina pública para fins ilícitos, muitas vezes abusando de seu poder para turbar investigações ou dificultar a produção probatória. Nessas hipóteses, justificável o afastamento, em prol da ordem processual e da lisura administrativa.

Mas tal necessidade não atesta a correção do artigo17-D. Por dois motivos: (i) o delegado não tem poder de determinar medidas cautelares penais fora das hipóteses constitucionais; (ii) a aplicação automática da cautelar fere a presunção de inocência.

Em primeiro lugar: cabe ao juiz decretar a cautelar de afastamento do cargo. Trata-se de medida constritiva, grave, com reflexos importantes na vida do cidadão. Por isso — como todo o respeito que tenho pela autoridade policial e por sua função — parece que incide sobre a medida a reserva jurisdicional, limitando a legitimidade para sua determinação a um magistrado. E, para esse fim, esse magistrado já dispunha de autorização legal. A Lei 12.403/11 alterou o artigo 319 do Código de Processo Penal e estabeleceu, dentre as medidas cautelares pessoais diversas da prisão, o afastamento do servidor público do cargo:
“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
(...)
VI
suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

Nesse caso, quem determina a medida é um juiz, imbuído de autoridade constitucional de decisão, com poder de supressão de direitos diante de hipóteses legais. E, para tal, é necessário o “justo receio” da utilização do cargo público para a prática de infrações penais. A regra, portanto, é a manutenção do status, e a exceção a supressão do direito — como deve ser em um Estado de Direito. Exige-se motivação, fundamentação, para a retirada do cidadão de suas funções.

Ao contrário, o artigo 17-D prevê a suspensão automática do exercício do cargo. Não se exige a constatação de que o servidor usa o cargo para crimes ou para turbar a investigação. Basta o indiciamento, basta que o delegado observe indícios de autoria, para a imposição administrativa de uma grave medida de restrição de direitos.

Aqui entra a violação a presunção de inocência. A supressão de direitos fundamentais sem qualquer juízo de culpa, de forma automática, diante de circunstâncias objetivas, parece confrontar a presunção de inocência (CF, art.LVII). Ou bem o indiciado pratica atos que afetam a ordem pública ou processual e o juiz decreta a cautelar de afastamento com base nisso, ou a medida será uma antecipação de pena, fundada no mero indiciamento. E se nem mesmo a condenação do réu justifica a execução antecipada da pena, o que dizer desse ato provisório de indiciamento da autoridade policial?

Vale lembrar que a discussão não é nova. A presunção de inocência foi o princípio usado para combater a Lei Complementar 5/70 — criada em pleno regime militar — que previa a inelegibilidade daquele que tivesse contra si instaurada uma ação penal por determinados crimes. Diante do dispositivo, manifestou-se o ministro Xavier de Toledo, à época, no Tribunal Superior Eleitoral:
Por que admitir que o simples fato de pendência de um processo, com denuncia oferecida e recebia, pese indelevelmente sobre a moralidade de alguém, a ponto de lhe acarretar o ônus brutal da inelegibilidade? Não posso admitir. E não posso admitir porque estou lidando com princípios eternos, universais, imanentes, que não precisam estar inscritos em Constituição nenhuma.” (Recurso Ordinário 4.189/RJ[1])

Ainda que tal entendimento tenha sido revisto posteriormente, a manifestação é relevante por revelar o quão incômoda era, já no inicio dos anos 70, a supressão automática de direitos diante do cumprimento de etapas processuais anteriores ao trânsito em julgado (indiciamento, denuncia ou condenação). E frise-se que se tratava de recebimento da denuncia, em que o suspeito já ostenta a qualidade de réu. Que diria Xavier de Toledo e seus colegas de toga diante de uma regra que impõe o afastamento do cargo — medida de gravidade similar — pelo simples indiciamento?

Poderíamos aqui citar precedentes vários da Suprema Corte que afastam a imposição automática de cautelares ou a vedação incontinenti de seu afastamento, com base na presunção de inocência. Ou mesmo tecer considerações a respeito dos importantes fundamentos do voto do Ministro Eros Grau no Habeas Corpus 84.078, que sepultou a chamada execução provisória da pena.

Mas, para não me alongar, deixo apenas a consignação, mais do que esclarecedora, do e. ministro Celso de Mello, na ADPF 144/DF:
O que se mostra importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, é que não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos, que preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até que se prove o contrário, a presunção de inocência, legitimada pela ideia democrática, tem prevalecido, ao longo de seu virtuoso itinerário histórico, no cotexto das sociedades civilizadas, como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana.”

Por isso, penso ser questão de tempo o tombamento do artigo 17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro, diante de sua incompatibilidade com os princípios constitucionais mencionados.


[1] Mencionado no voto do Min. Celso de Mello na ADPF 144 (fls.412). O voto do Min. Xavier de Toledo foi vencido na ocasião, mas depois prevaleceu no TSE, a partir do julgamento do Respe 4.221/RS.

 é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 14 de agosto de 2012, 8h00

Comentários de leitores

2 comentários

Não concordo

Bellbird (Funcionário público)

primeiro pelo fato de o afastamento ser meramente administrativo.
A própria constituição federal prevê tal situação quando o presidente da República responder processo penal:
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções:
I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;
II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.
§ 2º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
Segundo, poque na lei de improbidade administrativa ( 8429-92) já se prevê tal conduta e ninguém, jamais, a contestou:
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.
Todos sabem que a responsabilidade com base na lei de improbidade administrativa não exclui a esfera penal e que, como todos sabem, também, a prova adquirida neste procedimento pode ser utilizada pelo MP para oferecer denuncia.
Outra colega, a presunção de inocência não exclui as medidas cautelares ( como já decidido pelos tribunais superiores.
Mais um tópico...

Controle de convencionalidade

José Fernando - Jaboticabal-SP (Advogado Autônomo)

Antes de ser inconstitucional, o dispositivo comentado não resiste sequer ao controle de convencionalidade, já que tanto a Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. XI) como a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8o, n. 2) garantem a presunção de não-culpabilidade.

Comentários encerrados em 22/08/2012.
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