O movimento de contracultura no Direito dos EUA

Com referencial conceitual na onda de realismo jurídico que marcou a cultura normativa norte-americana, o critical legal studies, doravante cls, apresenta algumas relações com o pensamento de Roscoe Pound, Oliver Wendell Holmes Jr. e Louis Brandeis, entre outros.

Verifica-se forte influência do marxismo ocidental, especialmente em sua vertente frankfurtiana, aspecto potencializado com a presença de Max Horkheimer, Theodor Adorno e de Herbert Marcuse nos Estados Unidos a partir da década de 1940, quando fugiram da Alemanha nazista.

Há também traços do estruturalismo francês de Michel Foucault e de Claude Levi-Strauss e da historiografia crítico-social de Edward Palmer Thompson. Percebe-se ainda a influência de Max Weber, para quem a ação social, por meio da organização normativa, deveria também ser realizada por categorias não jurídicas que demonstrassem um direito em ação, cuja dinâmica transcenderia o direito encontrado nos livros.

Os principais protagonistas do movimento, que conceberam os textos axiais do cls foram, entre outros: Duncan Kennedy, Roberto Mangabeira Unger (que é brasileiro), Mark Tushnet, Morton Horwitz e Elisabeth Mensch.

Identificado por uma profunda, sólida e bem engendrada crítica ao liberalismo e ao positivismo, o cls proclamava a indeterminação do Direito que emergiu no ambiente do modo de produção capitalista. Técnicas de desconstrução literária foram utilizadas (sob notória influência de Jacques Derrida), chegando-se ao procedimento de trashing, que pretendia relegar ao lixo textos de doutrina jurídica e excertos de julgados forenses. Desenvolveu-se a patchwork thesis, que defendia a ideia de que o Direito norte-americano não passaria de uma colcha de retalhos: não haveria comunicação entre seus vários conceitos e suas inúmeras normas, costumeiras ou legisladas. Para o cls, o Direito é política e a assertiva caracteriza o núcleo conceitual do movimento.

Dissolvido enquanto força comum a partir da década de 1990, o cls fracionou-se e pulverizou-se em abordagens mais setorizadas, discutindo-se atualmente feminismo, criminologia, raça, historiografia jurídica, além de temas também pontuais, como liberdade, igualdade e hermenêutica constitucional.

Marcado pela rivalidade com o movimento law and economics (Direito e Economia), este último ligado ao juiz e scholar republicano Richard Posner, o cls primou pela originalidade, pela comprometimento de seus membros com uma causa comum, influenciando definitivamente o sistema de educação jurídica nos Estados Unidos da América.

O cls é pouco conhecido no Brasil. O assunto foi tratado, no entanto, por Antonio Carlos Wolkmer, que sumariou o cls ao inventariar as principais escolas do pensamento jurídico no ocidente em livro que se destina a introduzir o pensamento jurídico crítico. Para se conhecer o cls deve-se ler o artigo seminal de Roberto Freitas Filho, publicado na Revista de Informação Legislativa do Senado Federal.

A riqueza do cls, além de seu relativo desconhecimento no Brasil, justificam que se estude o movimento. O cls fornece referencial introdutório ao pensamento de Roberto Mangabeira Unger, brasileiro que leciona em Harvard, e que não perde tempo com alguma filosofia jurídica de aspartame que hoje viceja, e que quer inventar a roda. A densidade e a sutileza do pensamento de Mangabeira garantiram-lhe o epíteto de cérebro do movimento, do qual se afastou na busca e no encontro de caminho mais próprio.