Falta previsão legal para cláusula de exclusão do Refis

O Programa de Recuperação Fiscal, conhecido por Refis, foi um regime especial de parcelamento de débitos tributários federais vencidos até 29 de fevereiro de 2000 instituído pela Medida Provisória 1.923 de 6 de outubro de 1999. Sucederam aquela norma outras cinco medidas provisórias e a Lei 9.964 de 10 de abril de 2000.^[i]

A adesão ao Refis foi através de opção do contribuinte entre 7 de outubro de 1999 e 30 de abril de 2000.^[ii] O débito deveria ser pago em parcelas mensais proporcionais à receita bruta do mês anterior, sem limite para o número de parcelas, maior benefício do programa. O saldo devedor seria corrigido pela Taxa de Juros de Longo Prazo. Do débito parcelado foi excluído 40% da multa de ofício. O saldo da referida multa e os juros de mora incluídos no débito puderam ser compensados com créditos tributários, prejuízos fiscais e bases de cálculos negativas de contribuição social sobre o lucro, próprios ou de terceiros. Durante o período do parcelamento a situação fiscal do contribuinte é considerada regular possibilitando emissão de certidão equivalente à certidão negativa de débito e suspendendo a pretensão punitiva de eventual delito penal tributário. Foi muito vantajoso para o contribuinte, portanto, aderir ao Refis e é muito vantajoso continuar incluído no programa.

Para a Receita Federal do Brasil, entretanto, o programa não foi nem é interessante. Primeiro em razão do índice estipulado para atualização do saldo devedor, a TJLP, atualmente em 5,5%, muito inferior à Taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia do Banco Central, chamada Taxa Selic, que corrige o saldo devedor de crédito tributário parcelado. Depois em razão de falta de um prazo determinado para o parcelamento que permite ao contribuinte manter situação fiscal regular fazendo pagamentos mensais por vezes mínimos e que implica em alto custo de manutenção do sistema.

A Lei 9.964 de 2000 estipulou 11 hipóteses para exclusão de contribuinte do Refis, dentre elas, falta de receita bruta durante nove meses consecutivos.^[iii] A exclusão de contribuinte do Refis ocorre mediante ato do Comitê Gestor publicado no Diário Oficial da União com indicação apenas do número do respectivo processo administrativo. A identificação da pessoa jurídica excluída e o motivo da exclusão serão publicados na internet. A exclusão do Refis implica a exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago e automática execução da garantia prestada, com o restabelecimento, em relação ao montante não pago, dos acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores.

O contribuinte excluído do Refis poderá recorrer no prazo de quinze dias, sem efeito suspensivo, isto é, continuará excluído do programa durante o julgamento do recurso.

Conforme dispõe o inciso XI do artigo 5º da Lei 9.964 de 2000, a pessoa jurídica será excluída do Refis se não auferir de receita bruta durante nove meses consecutivos. A data em que o contribuinte aderiu ao Refis, todavia, é crucial no caso de sua exclusão por falta de receita bruta porque a referida possibilidade não foi contemplada pelas medidas provisórias que trataram do programa, mas apenas pela Lei 9.964 de 2000 que entrou em vigor na data da sua publicação em 11 de abril de 2000. Por este motivo, somente podem ser excluídos do Refis por falta de receita bruta por um período superior a nove meses os contribuintes que aderiram ao programa a partir daquela data.

É certo que aquela cláusula de exclusão não pode retroagir para obrigar contribuintes que aderiram ao Refis antes do início de sua vigência, época em que a referida possibilidade não estava contemplada pela legislação de regência. Por este motivo, todos os atos de exclusão do Refis por falta de receita bruta durante nove meses ou mais de contribuintes que aderiram ao programa antes de 11 de abril de 2000 são absolutamente nulos por falta de previsão legal da hipótese.

A jurisprudência majoritária dos tribunais regionais e superiores a respeito de Refis afirma que no momento em que opta pelo programa o contribuinte aceita todas as suas cláusulas e condições, mas é evidente que não podem ser impostas ao contribuinte cláusulas e condições supervenientes estipuladas por lei posterior à sua opção.

Tendo em vista que não convém à RFB a manutenção de contribuinte no Refis, a alegação de falta de receita bruta por período superior a nove meses tem sido usada, abusivamente, para excluir contribuintes do programa. É certo que incumbe à RFB provar falta de receita bruta para excluir contribuinte do Refis. Para a RFB, porém, a falta de apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais constitui prova de falta de receita bruta que enseja exclusão do Refis.

É evidente que falta de apresentação de DCTF não constitui prova de falta de receita bruta, mas a falta de cumprimento da referida obrigação acessória tem motivado, reiteradamente, exclusão de contribuintes do Refis, mesmo nos casos em que o contribuinte faz os pagamentos mensais do parcelamento no prazo legal, o que, contraditoriamente, prova auferimento de receita bruta.

Apesar da contradição, a Fazenda Nacional não tem interesse na manutenção de contribuinte no Refis e, sistematicamente, exclui aqueles que deixam de apresentar DCTF por período superior a nove meses, independentemente da data da sua opção pelo programa e do fato de estarem em dia com os pagamentos.

Na verdade, a RFB conta com a falta de efeito suspensivo do recurso do contribuinte contra a sua exclusão do Refis e com seu efeito mais importante: a imediata exigibilidade do crédito tributário parcelado e a execução das garantias oferecidas, o que impede emissão de CND. Além disso, a parcela da multa e dos juros de mora excluídos do montante do crédito tributário consolidado será novamente exigida, proporcionalmente.^[iv]

O contribuinte excluído do Refis por falta de receita bruta, portanto, pode recorrer ao Poder Judiciário e alegar, se for o caso, que a referida cláusula de exclusão não pode ser aplicada por falta de previsão legal a época da sua opção ou que a falta de apresentação de DCTF não é prova de falta de receita bruta, especialmente se o pagamento das parcelas mensais — calculadas a partir da receita bruta de meses anteriores — estiver em dia.

^[i] A Medida Provisória 1923 de 1999 foi sucedida pela Medida Provisória 1.923-1 de 4 de novembro de 1999 cujo artigo 10 validou todos os atos praticados com base na medida provisória anterior. A Medida Provisória 1.923-1 de 1999 foi sucedida pela Medida Provisória 1.931-2 de 1º de dezembro de 1999, cujo artigo 10 validou todos os atos praticados com base na medida provisória anterior. A Medida Provisória 1.931-2 de 1999 foi sucedida pela Medida Provisória 2.004-3 de 14 de dezembro de 1999, cujo artigo 13 validou todos os atos praticados com base na medida provisória anterior. A Medida Provisória 2.004-3 de 1999 foi sucedida pela Media Provisória 2.004-4 de 13 de janeiro de 2000, cujo artigo 13 validou todos os atos praticados com base na medida provisória anterior. A Medida Provisória 2.004-4 de 2000 foi sucedida pela Medida Provisória 2.004-5 de 11 de fevereiro de 2000, cujo artigo 13 validou todos os atos praticados com base na medida provisória anterior. A Medida Provisória 2.004-5 de 2000 foi sucedida pela Lei 9.964 de 10 de abril de 2000, cujo artigo 17 validou todos os atos praticados com base na medida provisória anterior. A Lei 9.964 de 2000 foi alterada pela Lei 10.189 de 2001 e pela Lei 11.941 de 2009.

^[ii] Lei 9.964 de 2000, art. 2º, § 1º. Ressalte-se que no período entre 14 de março e 10 de abril de 2000 não foi possível aderir ao Refis por falta de suporte legislativo, tendo em vista que a Media Provisória 2.004-5 de 2000 deixou de vigorar a partir do dia 14 de março de 2000 por decurso de prazo.

^[iii] Lei 9.964 de 2000, art. 5º.

As causas para exclusão do Refis são as seguintes: (1) falta de cumprimento das condições estipuladas para concessão do parcelamento (incisos I até V do caput do artigo 3º da Lei 9964 de 2000), (2) falta de pagamento, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, de parcelas ou de créditos tributários incluídos no âmbito do Refis parceladas ou não, (3) falta de pagamento de crédito tributário lançado de ofício exigível, (4) compensação indevida de tributo, (5) decretação de falência, liquidação ou cisão do contribuinte, (6) concessão de medida cautelar fiscal, (7) prática de ato para ocultar receita bruta, (8) declaração de inaptidão no CNPJ, (9) falta de pagamento de crédito tributário exigível em decorrência de decisão judicial, (10) arbitragem de lucro, (11) suspensão de atividades ou falta de receita bruta durante nove meses consecutivos.

^[iv] Lembre-se que a norma que dispõe que o recurso do contribuinte não tem efeito suspensivo no caso de exclusão do Refis afronta o Código Tributário Nacional cujo artigo 151 impõe a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no caso de reclamação ou recurso em processo administrativo tributário.