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Propaganda eleitoral

Google deve retirar do ar vídeo ofensivo a vereador

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A Google Brasil Internet Ltda deverá pagar multa diária de R$ 500 até cumprir a sentença da Justiça Eleitoral de São Paulo e retirar do site Youtube vídeo considerado ofensivo ao vereador Francisco Chagas (PT-SP). Quando o juiz aceitou o pedido de liminar, a Google forneceu o IP do usuário, mas se recusou a retirar o vídeo do ar em nome da liberdade de expressão e da livre manifestação de ideias, previstas no artigo 5º da Constituição Federal.

Na sentença, o juiz Henrique Harris Junior destaca que é favorável à internet, como um espaço livre e democrático, com menor restrição de conteúdo do que outros meios de comunicação. No entanto, diz também que “livre” não pode significar descompromisso com a ordem democrática e o respeito à dignidade e honra das pessoas.

“Exatamente para manutenção das liberdades é que são necessárias medidas de contenção de abusos e excessos, as quais também estão sujeitas a controles, mas não podem simplesmente ser ignoradas ou postergadas apenas por interesse econômico”, concluiu o juiz.

No vídeo, o político é chamado de “vendido”, “enganador”, “sem noção”, entre outras expressões consideradas pejorativas e chulas. De acordo com a decisão, não há dúvidas de que se trata de uma manifestação eleitoral, que pode influenciar de forma negativa nas eleições municipais.

Segundo o juiz, a Google (provedora de conteúdo) não pode ser responsabilizada por todo o material que é publicado pelos seus usuários. Mas, neste caso, deve responder porque não tomou as providências determinadas pela Justiça após ser notificada, como prevê o artigo 57-F da Lei das Eleições (Lei 9.504/1997) e o artigo 23 da Resolução TSE 23.370.

A sentença também se baseia no artigo 243 do Código Eleitoral, que pune os responsáveis por propaganda que caluniar, difamar ou injuriar pessoas que exerçam autoridade pública.

Para finalizar, o juiz determinou o envio de cópia dos autos à Polícia Federal por encontrar indícios de crime contra a honra no caso.

Leia a sentença e, em seguida, a liminar:

Sentença em 05/08/2012
RP Nº 169537
Juiz HENRIQUE HARRIS JUNIOR

"Vistos.
Trata-se de representação formulada por Francisco das Chagas Francilino em face da empresa Google Brasil Internet Ltda. pela veiculação de vídeos com conteúdo supostamente ofensivos à pessoa do representante, em afronta aos arts. 242, parágrafo único e 243, IX do Código Eleitoral c/c arts. 5° e 13, IX da Resolução TSE n° 23370/2011. Ressalta a possibilidade do provedor ser responsabilizado, nos termos do art. 57-F, da Lei nº 9.504/97.

A representação tem três pedidos (fls. 34/36, itens a, c e d), a saber: pedido liminar para que a representada suspenda a veiculação dos vídeos mencionados, indique os responsáveis pela conduta com a identificação dos seus IPs, além de os impedir de postar novos vídeos de conteúdo semelhante; pedido de condenação do representado nos termos da Res. TSE n° 23.370/2011; e pedido de envio de cópia integral dos autos à Polícia Federal, a fim de apurar a incidência de crime de calúnia, injúria e difamação (arts. 323, 324, 325 e 326 do Código Eleitoral).

A liminar foi deferida para que a representada retirasse os vídeos, bem como que fossem indicados os responsáveis pelas postagens indicadas, oportunidade em que foi determinada a notificação para defesa (fls. 47/48), realizada em 01/08/2012, às 14:30 horas.

A representada postulou a reconsideração da liminar (fls. 55/69), a qual foi negada, momento em que foi estipulado prazo de 48 (quarenta e oito) horas para cumprimento da decisão, sob pena de multa diária, intimando a representada às 20:36 horas do dia 02/08/2012.

A empresa Google Brasil Internet Ltda. apresentou defesa dando parcial cumprimento da liminar, com a indicação dos IPs dos usuários perseguidos pelo representante e do o provedor de acesso à internet responsável. No mérito, alega, resumidamente, que não há controle prévio do conteúdo a ser postado no site “www.youtube.com" e que a aplicação do art. 45, incisos II e III da Lei nº 9.504/97 foi suspensa, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 4451, bem como aduz pela impossibilidade de ser responsabilizada ou sofrer sanção (fls. 96/131).

Opinou o Ministério Público Eleitoral pelo acolhimento parcial da representação, para que a representada proceda a retirada definitiva dos vídeos publicados na rede de internet, como também para que esta serventia encaminhe as peças do feito à Polícia Federal para apuração de possível ocorrência de crimes contra a honra. Por fim, manifesta pela improcedência da ação no que se refere ao controle e à proibição de postagens de novos vídeos (fls. 145/149).

Decorrido o prazo de 48 (quarenta e oito) horas estipulado por este Juízo, a representada não comprovou o devido cumprimento da decisão.

É o relatório.

Decido.
Os vídeos disponibilizados contêm ataques injuriosos, caluniosos e difamatórios contra a pessoa do vereador representante, com o emprego de expressões pejorativas e chulas, a saber: "vendido" , "enganador" , "sem noção" , "filho da puta" , etc. Como bem apresentado pelo douto Ministério Público Eleitoral, "trata-se de manifestação de cunho eleitoral e depreciativo que traz afirmações que denigrem a imagem do representante, fato que poderá influenciar indevidamente no pleito eleitoral" .

O caráter ofensivo da divulgação é inegável, com referências a prática de conduta ilegal pelo requerido, o que é vedado, nos termos nos termos do art. 243, IX, do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65), art. 45, da Lei nº 9.504/97 e art. 13, IX, da Resolução TSE nº 23.370/2011.

A decisão proferida na ADI 4451, relator Min. Ayres Brito, refere-se ao art.45, caput, II e III, da Lei nº 9.504/97, com a seguinte redação:
"Art. 45 - A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:
II - usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito;
III - veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes";

A decisão liminar suspendeu a eficácia do inciso II do art. 45 da Lei nº 9.504/97, e estabeleceu a correta interpretação para o inciso III, no sentido de "conferir ao inciso III do mesmo dispositivo a seguinte interpretação conforme á Constituição: "considera-se conduta vedada, aferida a posteriori pelo Poder Judiciário, a veiculação, por emissora de rádio e televisão, de crítica ou matérias jornalísticas que venham a descambar para a propaganda política, passando, nitidamente, a favorecer uma das partes na disputa eleitoral, de modo a desequilibrar o princípio das paridade de armas". Tal decisão foi mantida, por maioria de votos, em sessão de 02/09/2010.

Ainda que os supracitados dispositivos legais tenham sido declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, consoante se depreende da análise delibatória dos autos, os vídeos postados no site da representada fazem alusão negativa à imagem e à honra do representante, em total afronta ao disposto nos arts. 5°, caput, e 13, IX da Resolução TSE n° 23.370/2011.

No entanto, não há concordância da Justiça Eleitoral no tocante à utilização dos meios de comunicação para denegrir a imagem dos pretensos candidatos. A despeito deste ponto, mister se faz transcrever orientação jurisprudencial traçada pelo Egrégio Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo:
Destaca-se, então, que o art. 45 é destinado às emissoras de rádio e televisão e a decisão liminar busca afastar controle prévio de conteúdo das suas programações, em virtude das garantias constitucionais relativas a liberdade de informação e proibição à censura, mas não significa liberdade para prosseguir veiculando propaganda (ou vídeos) com ofensas ou conteúdo negativo, o que diz respeito ao controle a posteriori; logo, não se trata de censura, incidindo outras garantias constitucionais, para proteção da dignidade e da honra das pessoas. (Representação n° 6467-17.2010.6.26.0000 - Juiz LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ - decisão monocrática de 04/09/10).

Posto isso, a decisão debatida na ADI 4451 em nada afeta a questão aqui tratada, que se refere à possibilidade de determinar a retirada de vídeo disponibilizado em sites de internet com conteúdo ofensivo a candidato e propaganda de práticas ilegais.

Quanto à questão da responsabilidade do provedor, pode ser enfrentada distinguindo-se provedor de acesso, provedor de conteúdo e os chamados provedores hospedeiros, que prestam serviço de natureza diversa, conforme precedentes neste Tribunal (RP nº 376/08, Juiz Francisco Carlos I. Shintate, de 11.05.2008).

Acertou, então, o ilustre julgador que o provedor de acesso exerce um serviço de intermediação entre o usuário e a rede, vale dizer, é a pessoa que presta ao usuário o serviço de conexão à Internet por meio de contrato de prestação de serviços, em que o usuário é responsável pelo conteúdo de suas mensagens e pelo uso propriamente dito; o provedor obriga-se a prestar o serviço de conexão à rede.

Já o provedor de conteúdo presta o serviço de oferta de informação através da Internet, enquanto o provedor de hospedagem oferece o serviço de manutenção e suporte técnico, em seus servidores, de páginas ou sites, permitindo o seu acesso pelos usuários da Internet, sem que tenham controle sobre o conteúdo, ao contrário do provedor de conteúdo.

Adotada tal classificação, a empresa requerida seria provedora de hospedagem e deve ser verificada sua responsabilidade pelo conteúdo produzido por terceiros e disponibilizado ao público em geral em razão da sua atuação como prestadora de serviços.

Destacam-se duas orientações, ora reconhecendo responsabilidade sem culpa, pelo risco da atividade, ora afirmando que é caso de responsabilidade subjetiva.

Para configuração da responsabilidade subjetiva, afirma Claudia Marini Ísola:
"A questão torna-se um pouco mais polêmica no que diz respeito aos provedores de armazenamento de dados, ou seja, aqueles que, basicamente, "alugam" espaços em seus discos rígidos para manter o web site de terceiros conectado à Grande Rede, para acesso mundial. Muito se questiona a responsabilidade do provedor de armazenamento que hospeda uma home page que possua conteúdo ilícito. Nessa hipótese, da mesma forma que ocorre com os provedores de acesso, é impossível ao provedor armazenador conhecer o conteúdo de todos os sites que abriga. Contudo, caso o provedor venha a ter ciência comprovada do conteúdo prejudicial de um site por ele hospedado, terá que imediat amente suspender a publicação daquela página, para não vir a ser responsabilizado civilmente ou até criminalmente por cumplicidade oriunda de sua omissão." (ÍSOLA, Claudia Marini. Responsabilidade dos Provedores. in Revista de Serviços da Federação de Serviços do Estado de São Paulo. Disponível em: . Acesso em 10.09.08)
Outros autores reconhecem a responsabilidade objetiva do provedor de acesso, com fulcro na teoria do risco. Assim, o provedor seria responsável pelas atividades dos que hospedam sites em seus servidores, por força do artigo 927 e parágrafo único do novo Código Civil.

Cabível a aplicação, por analogia, do disposto no art. 57-F, caput, da Lei nº 9.504/97, e art. 23 da Resolução TSE n° 23.370, reconhecendo responsabilidade do provedor de conteúdo caso não tome as providências determinadas após notificação.

Mesmo adotando, na hipótese dos autos, a posição mais benéfica aos provedores, verifica-se que a empresa Google Brasil Internet S/A, vem postergando o cumprimento da liminar, já que, mesmo devidamente notificada a respeito das decisões que determinaram a retirada imediata dos vídeos, constata-se que ainda é possível o acesso a tais vídeos, conforme verificação realizada nesta oportunidade ao site www.youtube.com.

Não é plausível a justificativa de que a remoção do conteúdo postado no site seria irreversível, já que, caso a presente demanda venha a ser julgada improcedente, o(s) terceiro(s) responsáveis pela inserção dos vídeos poderiam, ao menos em tese, efetuar a reinserção destes. Ademais, o setor técnico deste Tribunal informou a possibilidade de retirada do vídeo com os dados já fornecidos, sem qualquer dificuldade.

Destaco que todos somos favoráveis a manutenção da Internet como espaço livre e democrático, com menores restrições de divulgação de conteúdos do que outras mídias, diante da ausência de interferência prévia dos gestores.

Isto não pode significar, porém, total descompromisso dos gestores com outros valores e princípios igualmente relevantes para a ordem democrática, como o respeito a dignidade e honra das pessoas, o respeito às leis e instituições e o reconhecimento de relevância dos meios de comunicação.

Exatamente para manutenção das liberdades é que são necessárias medidas de contenção de abusos e excessos, as quais também estão sujeitas a controles, mas não podem simplesmente ser ignoradas ou postergadas apenas por interesse econômico.

Ademais, devem ser respeitados os limites legais à veiculação de propaganda eleitoral, como bem decidiu o MM. Juiz Eleitoral, Manoel Luiz Ribeiro:
Ainda que se pregue uma maior liberalização da propaganda eleitoral, seja antecipando seu período lícito, seja flexibilizando as regras que a disciplinam, certo é que o ordenamento jurídico vigente estabelece limites que devem ser observados, sob pena de desordem social e sérios comprometimentos aos princípios fundamentais garantidores do pleito eleitoral. (Representação nº. 156-36.2012.6.26.0001)

Assim, no caso em tela está bem configurada a infração legal, aplicando-se o art. 57-F da Lei nº 9.504/97, bem como o disposto do Artigo 273, §§ 3º e 7º, combinado com o Artigo 461, §5º, ambos do Código de Processo Civil, tendo em vista o não cumprimento integral da liminar.
Quanto à identificação dos IPs dos responsáveis pelas postagens dos vídeos, verifica-se que a representada cedeu ao pedido inicial divulgado-os na sua defesa, cabendo ao representante, se entender cabível, ressarcir-se dos danos que lhe foram causados.

Ante o exposto, julgo a representação procedente em parte para determinar a retirada dos vídeos indicados e a identificação do IPs dos responsáveis pela inserção desses vídeos, confirmando a liminar, e mantendo a aplicação à Google Brasil Internet S/A da pena de multa da multa diária já fixada no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), aplicável desde o decurso do prazo fixado às fls. 88/90 até o término do período eleitoral (7 de outubro de 2012).

Em razão de haver de haver indícios de possível ocorrência de crimes contra a honra, determino a extração de cópias dos autos para posterior encaminhamento à Polícia Federal.

P.R.I.C.

São Paulo, 05 de agosto de 2012, às 14:30 horas.
(a) Henrique Harris Júnior - Juiz Eleitoral"

Leia a decisão liminar:

Decisão Liminar em 02/08/2012
RP Nº 169537 Juiz HENRIQUE HARRIS JUNIOR

"Vistos.
Trata-se de pedido de reconsideração da decisão proferida em sede liminar - a qual determinou a remoção dos vídeos postados por terceiro(s) em sítio da internet (folhas 47/48) - formulado pela representada, GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA, requerendo a revogação da referida decisão.

Alega a representada que a decisão recorrida restringiria os direitos de seus usuários de liberdade de expressão e de livre manifestação do pensamento, assegurados pelo Artigo 5º, incisos IV e IX, da Constituição Federal de 1988. Outrossim, sustenta que os incisos II e III do Artigo 45 da Lei nº. 9.504/97 estariam suspensos, em virtude da decisão proferida pelo Pretório Excelso no autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4451.

No entanto, não há beneplácito da Justiça Eleitoral no tocante à utilização dos meios de comunicação para denegrir a imagem dos pretensos candidatos. A despeito deste ponto, mister se faz transcrever orientação jurisprudencial traçada pelo Egrégio Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo:
Destaca-se, então, que o art. 45 é destinado às emissoras de rádio e televisão e a decisão liminar busca afastar controle prévio de conteúdo das suas programações, em virtude das garantias constitucionais relativas a liberdade de informação e proibição à censura, mas não significa liberdade para prosseguir veiculando propaganda (ou vídeos) com ofensas ou conteúdo negativo, o que diz respeito ao controle a posteriori; logo, não se trata de censura, incidindo outras garantias constitucionais, para proteção da dignidade e da honra das pessoas. Assim, a decisão noticiada em nada afeta a questão aqui analisada, que se refere a possibilidade de determinar a retirada de vídeo disponibilizado na internet com conteúdo ofensivo a candidato e propaganda de práticas ilegais.
(Representação n° 6467-17.2010.6.26.0000 - Juiz LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ - decisão monocrática de 04/09/10).

Ainda que os supracitados dispositivos legais tenham sido declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, consoante se depreende da análise delibatória dos autos, os vídeos postados no site da representada fazem alusão negativa à imagem e à honra do representante, os quais, segundo o Artigo 5º, inciso X, da Lei Maior, são invioláveis, sendo descabido, na presente fase processual, se cogitar a análise acerca do (in)deferimento da candidatura do representante, havendo, pois, consoante consagrada classificação doutrinária constituicionalista, conflito ou colisão de direitos fundamentais.

Acerca de tal impasse, convém transcrever excerto de lavra dos eminentes autores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, citando o ilustre constitucionalista Alexandre de Moraes:
No caso de conflito entre dois ou mais direitos fundamentais, o intérprete deverá lançar mão do princípio da concordância prática da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas (Alexandre de Moraes).

Assim, não se pode coadunar que a parte invoque um direito que lhe é constitucionalmente assegurado no intuito de legitimar uma invasão no direito alheio, também constitucionalmente assegurado. Outrossim, insta salientar que o(s) terceiro(s) responsáveis pela divulgação dos vídeos não integram o pólo passivo da presente lide, não sendo a representada parte legítima para reinvidicar em juízo o reconhecimento de direito cuja titularidade não lhe pertença.

Ademais, a alegação de que a remoção do conteúdo postado no site seria irreversível, não é pretexto para que a parte representada se negue a cumprir a ordem judicial, já que, caso a presente demanda venha a ser julgada improcedente, o(s) terceiro(s) responsáveis pela inserção dos vídeos poderiam, ao menos em tese, efetuar a reinserção destes.

Ante o exposto, indefiro o pedido de reconsideração formulado pela representada (folhas 55/69), mantendo, por conseguinte, a decisão liminar (folhas 47/48), fixando à representada o prazo improrrogável de 48 (quarenta e oito) horas para o integral cumprimento daquela, sob pena de incidência de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do Artigo 273, §§ 3º e 7º, combinado com o Artigo 461, §5º, ambos do Código de Processo Civil.

Intimem-se.

São Paulo, às 20h00 do dia 02 do mês de agosto do ano de 2012.
(a) HENRIQUE HARRIS JÚNIOR - Juiz Eleitoral".

 

Decisão Liminar em 31/07/2012
RP Nº 169537
Juiz HENRIQUE HARRIS JUNIOR

Vistos.
Trata-se de pedido liminar para que a representada, imediatamente, providencie a retirada de vídeos do site do YOUTUBE, endereço www.youtube.com, cujos URLs são mencionados na inicial, ofensivos à pessoa do representante, utilizando de trucagens e montagens, em violação à legislação eleitoral.

Os meios de comunicação não devem utilizar-se de trucagem ou montagem que degradem ou ridicularizem candidato, conforme disposto no art. 45, II, da Lei 9.504/97, aplicando-se aos provedores as penalidades previstas na referida legislação.

Apreciada a matéria ainda em cognição sumária, como impõe a fase em que se encontra o feito, de início impende assentar tranquilo o cabimento, em tese, da medida de urgência, pois infere-se, a princípio, das fotos trazidas com a inicial, a referência negativa à candidatura do representante e a violação da Lei das Eleições.

De todo modo, a matéria receberá cognição exauriente por ocasião do julgamento definitivo.

Verificada a ocorrência, em princípio, do potencial negativo, DEFIRO a liminar para o fim de determinar ao representado a imediata retirada dos vídeos constantes da inicial.

Intime-se a representada, GOOGLE BRASIL INTERNET LIMITADA, responsável pelo referido site, para cumprimento da liminar e sua comprovação, bem como para que forneça a identificação dos responsáveis pelos vídeos, notificando-se, ainda, para, querendo, apresentar defesa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, nos termos do art. 8º, caput e parágrafo único, da Res. TSE nº 23.367/11.

São Paulo, 31 de julho de 2012.
Henrique Harris Júnior
Juiz Eleitoral

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2012, 15h45

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