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Direito Comparado

Problemas na importação de conceitos jurídicos

Por 

Otavio Luiz Rodrigues - 20/06/2012 [Spacca]A “importação” de categorias, conceitos, figuras e modelos jurídicos é algo inerente ao desenvolvimento da Ciência do Direito. Não se pode dizer que seja um privilégio dos tempos de globalização, internet e de acesso digital a obras estrangeiras. Esse é um movimento pendular, historicamente reconhecível em diferentes épocas. Exemplo disso é o “paraíso do ius commune”, no período medieval tardio, marcado pela quebra das barreiras locais e pela prevalência da visão humanista do Direito, como enaltece Franz Wieacker, em seu clássico História do Direito Privado Moderno. Em outros momentos, há a refração às influências externas, como se pode notar do debate contemporâneo na Suprema Corte dos Estados Unidos sobre a utilização de fontes doutrinárias ou jurisprudenciais estrangeiras para fundamentar decisões de tribunais norte-americanos.

O Direito Comparado é o instrumento por excelência para se analisar metodologicamente a interpenetração de diferentes modelos, escolas e tradições. A História do Direito, por seu turno, fornece a visão de conjunto sobre a experiência jurídica, o que permite detectar a gênese de institutos, as causas de sua decadência e o modo como eles eram entendidos por seus contemporâneos. O Direito Romano, essa glória da civilização humana, integra essa tríade de disciplinas, permitindo o diálogo de nosso tempo com as bases do que se entende por cultura jurídica ocidental, em sua perfeita síntese.

Nada contra, portanto, a “importação” de figuras e de institutos. O problema dá-se, contudo, quando esse processo é marcado por alguns vícios bastante daninhos. As causas desse desvio podem ser inventariadas sumariamente: a) a figura jurídica estrangeira foi mal traduzida ou não se compreendeu exatamente seu contexto normativo, fazendo com que sua adaptação gerasse um resultado irreconhecível sob a óptica do Direito de origem; b) o país “importador” recebeu a figura jurídica por meio de textos muito antigos e não acompanhou sua evolução no sistema de origem. Com isso, não se pôde incorporar as refutações doutrinárias (ou jurisprudenciais) à figura ou ao instituto; c) há figuras ou institutos semelhantes no país “importador”, o que converte em desnecessária ou em puro exercício de berloquismo ou vaidade sua introdução em outro sistema; d) as condições normativas locais são impeditivas à adaptação da figura jurídica estrangeira, que foi concebida para outra realidade e é imprestável ao Direito “importador”.

Em momentos históricos nos quais há grande prestígio de fórmulas simplificadoras de questões teóricas complexas, esse problema é ainda mais sensível. Some-se a isso, um certo afã por novidades no campo teórico, algo que se poderia denominar de “consumismo conceitual”. Percebe-se bem isso na Ciência da Administração: o velho Departamento de Pessoal converteu-se no Núcleo de Recursos Humanos. Mais recentemente (?), chama-se esse setor da empresa de Célula de Gestão de Pessoas. Quando esta coluna for publicada, é bem provável que ele tenha recebido outro nome. Talvez, a Molécula de Organização de Ativos Humanos. Situações assim só geram perda de referência conceitual e não trazem qualquer vantagem efetiva.

Essa mescla de “consumismo conceitual” e de “formulações simplificadoras” começa a causar estragos que ultrapassam os limites do jocoso, como no exemplo da mudança de nomes na Administração de Empresas.

A jurisprudência, alimentada por doutrina jurídica com propósitos de simplificação, contamina-se por esse desejo de inovar e, sem maiores reflexões, incorpora conceitos estrangeiros que em nada se relacionam com o ordenamento jurídico positivo ou com as circunstâncias histórico-jurídicas nacionais. Esse círculo vicioso completa-se com sua entrada nas provas de concursos públicos. Se for necessário avaliar o grau de conhecimento do candidato, por que não exigir o conhecimento da “última novidade vinda de Paris e exibida na vitrine da Rua do Ouvidor?”, como diria Machado de Assis, em seus célebres contos fluminenses e vergonhosamente parafraseado por este colunista, com grande demérito ao estilo do velho romancista. Essa situação diz muito sobre nosso (ainda) fortíssimo “complexo de vira-lata”, como dizia Nelson Rodrigues.

Mais que tudo, hoje se tem o sestro de se colocar vinho velho em odres novos, para se inverter o antigo ditado sobre o vinho novo em odres velhos. Com a necessária elegância, é imprescindível que a academia brasileira assuma uma posição de destaque nesse debate, sob pena de, em alguns anos, a alta literatura jurídica desaparecer, seja por falta de leitores (pouco acostumados à complexidade inerente às questões do Direito), seja por não encontrar espaço nas editoras.

Carlos Bastide Horbach, em 2007, publicou estudo que é uma das primeiras exposições bem articuladas sobre o “consumismo conceitual” no Direito Público contemporâneo.[1] É leitura enfaticamente recomendada. Com menos ênfase, dada sua inferior qualidade, também se remete ao texto publicado em 2010, com o título “Dogmática e crítica da jurisprudência”, no qual se discutiu o papel da doutrina em tempos tão áridos.[2]

Recentemente, Pablo Stolze Gagliano divulgou um texto sobre a distorcida importação da sentença alemã “der Tote erbt den Lebenden”, que enuncia o princípio de que não haveria solução de continuidade entre o instante da morte e o momento da entrada dos herdeiros na posse e na propriedade dos bens do de cuius.[3]

Um dos mais recentes e significativos exemplos da má recepção da doutrina estrangeira no Brasil é o princípio “duty to mitigate the loss”, traduzido literalmente como “dever de mitigar o [próprio] dano”.

No Direito inglês, existem cláusulas penais punitivas, que ultrapassam os limites da obrigação principal, diferentemente das cláusulas penais ressarcitórias. Esse modelo é muito diferente do brasileiro, onde a cláusula penal no Código Civil é tipicamente ressarcitória e pode ser reduzida pelo juiz em caso de manifesta desproporção. Outra distinção sensível está no regime das indenizações, cujos valores são notoriamente altos na Inglaterra e nos Estados Unidos. Essa ausência de limites determinou uma reação jurisprudencial em ordem a controlar os excessos na reparação, o que se logrou com a mitigação das causas geradoras da indenização.

No Brasil, ademais, não há um “princípio geral” que obrigue alguém a não sofrer prejuízo ou dano. Afinal, se isso fosse correto, não haveria figuras como a remissão de dívidas ou a doação. Na verdade, o uso do “duty to mitigate the loss”, se necessário, só se daria em situações muito remotas e não cobertas por normas legais (como as relativas à boa-fé do dono da coisa sinistrada) ou por princípios já contemplados no direito posto (como a boa-fé objetiva e suas figuras parcelares). Sua generalização para tantas hipóteses já alcançadas por previsões normativas ou principiológicas pode ser vista como um exemplo do “consumismo conceitual” ou de “formulação simplifcadora”.

Outro exemplo de recepção pouco feliz está na teoria das relações contratuais de fato. Não por desconhecimento ou má compreensão de seus pressupostos, registre-se, e sim por causa do descompasso com a evolução teórica ocorrida em seu país de origem. Essa doutrina foi criada em 1941, por Günther Haupt, em um texto de trinta páginas, publicado em 1943, num livro em homenagem a Heinrich Siber. Esse constructo é um dos frutos mais saborosos da famigerada Escola de Kiel (1930-1940), que se notabilizou pela ligação de seus membros com as ideias nacional-socialistas. A doutrina constituiu-se em uma tentativa de superação da clássica teoria do negócio jurídico, que não poderia açambarcar diversas situações jurídicas nascidas das relações de massa. São exemplos: a) a compra de um chocolate em uma mercearia por uma criança; b) a obrigação de pagar pelo estacionamento do automóvel, mesmo quando não se tenha aceitado a obrigação de pagar; c) o fornecimento de energia elétrica ou de água, cuja prestação independe de prévio contrato. A teoria das relações contratuais de fato, posteriormente, recebeu novo tratamento na obra de Karl Larenz, que criou a noção de “contato social”.

Ocorre, porém, que seu emprego no Brasil é fortemente tributário da edição espanhola do “Direito das Obrigações”, de Karl Larenz, datada de 1958. Nas edições mais recentes de sua obra, o famoso jurista alemão — seguindo de perto a maioria absoluta da civilística e da jurisprudência de seu país — renegou essa doutrina, por considerá-la ociosa e por existirem explicações suficientes para os problemas por ela abrangidos em outras figuras clássicas do Direito Civil.[4]

Está-se diante de uma doutrina arruinada na Alemanha e que hoje se estuda mais como um elemento histórico do que propriamente como um constructo teórico relevante. É óbvio que os acórdãos e autores que a ela se referiram no Brasil, nos anos 1970-2000, prestaram grande serviço à dogmática nacional. E merecem todos os elogios por sua abordagem pioneira do tema. Não se pode admitir, porém, que, em 2012, os doutrinadores continuem a repetir lições de 1958, como se fossem grandes novidades...

Há diversos outros problemas relacionados a essa má importação. Como disse Pablo Stolze Gagliano, essas reflexões não servem como crítica pela crítica, mas têm o propósito de apresentar ao leitor “um raciocínio que valorize o amor pela pesquisa, e não incentive a mera repetição de fórmulas”.

Para concluir, é necessário registrar casos magníficos de boa recepção de figuras, institutos e conceitos estrangeiros pela jurisprudência nacional. No Superior Tribunal de Justiça, vejam-se os primorosos (e originais) acórdãos do ministro Ruy Rosado de Aguiar sobre o adimplemento substancial[5] e o venire contra factum proprium[6], fortemente inspirados na obra de Clóvis Veríssimo do Couto e Silva. Mais recentemente, o ministro Humberto Martins utilizou adequadamente a doutrina francesa do terceiro cúmplice em um caso de financiamento habitacional.[7]


[1] HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional : neo-constitucionalismo, pós-positivismo e outros modismos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 96, n. 859, p. 81-91, maio 2007.

[2] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência (ou da vocação da doutrina em nosso tempo). Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 99, n. 891, p. 65-106, jan. 2010.

Disponível em versão digital: http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/OtavioLuiz.pdf

[3] http://jus.com.br/revista/texto/22040/der-tote-erbt-den-lebenden-e-o-estrangeirismo-indesejavel

[4] Exemplo de uma utilização intelectualmente honesta dessa teoria na jurisprudência atual está no AI 529694, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma do STF, julgado em 15/02/2005, DJ 11-3-2005, na qual se consignou no voto-condutor: “Não obstante a ampla aceitação que logrou nos meios acadêmicos e na jurisprudência, a doutrina do 'contrato fático' tem sido veementemente criticada, entendendo-se que ela constitui verdadeira ruptura com os princípios basilares da relação contratual”.

[5] STJ. REsp 76.362/MT, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 11/12/1995, DJ 01/04/1996, p. 9917.

[6] STJ. REsp 95.539/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 03/09/1996, DJ 14/10/1996, p. 39015.

[7] STJ. REsp 468.062/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe 01/12/2008. Este acórdão foi objeto de exame pela doutrina, num raro exemplo de análise crítica dos fundamentos de uma decisão judicial: TAVARES, Willie Cunha Mendes. Efeitos do contrato em relação a terceiros. Revista de direito bancário e do mercado de capitais, v. 12, n. 45, p. 234-250, jul./set. 2009.

 é advogado da União, pós-doutor (Universidade de Lisboa) e doutor em Direito Civil (USP); membro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française (Paris, França) e da Asociación Iberoamericana de Derecho Romano (Oviedo, Espanha).

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2012, 8h00

Comentários de leitores

5 comentários

Belo texto

Rogerio Ambientalista (Advogado Assalariado - Ambiental)

Subscrevo as palavras do Dr. Niemeyer. O texto é muito bem escrito e ensina a gente a pensar. Parabéns ao autor.

Excelente e instigante artigo! (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Mais uma vez o Dr. Otávio Luiz Rodrigues Jr. nos obsequia com um belo e instigante artigo, fazendo funcionar o fole que abrasa a reflexão.
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De fato, o consumismo conceitual tem sido a marca de um processo gradual, mas que se catalisa a cada novidade, da degradação do conhecimento do direito. Isso porque a simples importação nominalista de fórmulas ou frases de efeito construídas com a intenção de sintetizar a definição de um conceito qualquer, muita vez, se não quase sempre é alvo de uma deterioração que consulta o interesse de ajustá-la para justificar novas posições no direito importador. Numa palavra, tal processo lança mão e prodigaliza a falácia do Leito de Procusto.
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Contudo, por outro lado, não se pode olvidar que o direito é, em sua essência, linguagem. E sendo linguagem, imprescinde de conceitos. O problema está nos conceitos abertos, vagos, pois nesses o intérprete é deixado a encher com o conteúdo que lhe aprouver. Essa é a fórmula para transformar, por uma via sutil, a objetividade que deveria caracterizar o direito para que seja o mesmo e um só para todos, na subjetividade que torna a submeter o homem a outro homem a pretexto da lei.
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Primeiro, devo aqui anunciar que discordo do articulista quanto ao exame que faz da expressão «duty to mitigate losses», que para mim deriva da ideia de «last chance available» cunhada pelo jurista norte-americano Oliver Wendell Holmes (Jr.), cuja introdução visa um efeito eminentemente prático: aquele que tem a última chance de evitar o prejuízo é o responsável por ele.
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Excelente e instigante artigo! (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

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Assim, se a vítima tinha condições singulares por sua situação, de modo que era com último agente que poderia interferir de alguma forma para razoavelmente evitar resultado danoso o agravamento do dano para si, então, diz Holmes, ela é a única responsável pelo dano, no primeiro caso (culpa exclusiva da vítima), ou por parte dele no segundo (culpa concorrente da vítima).
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Mas esse foi só um exemplo utilizado pelo articulista, e minha divergência quanto ao exemplo não abala minha adesão à tese em seu arcabouço geral. O particular não macula o todo, sob pena de incorrer, eu, na falácia da composição, o que seria um comportamento herético para quem exalta a Lógica como melhor instrumento da razão a garantir a objetividade do pensamento.
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Um exemplo desse consumismo conceitual que me parece muito eloquente é o do famigerado «princípio da razoabilidade». Sobre ser uma criação que se pode dizer derivar do ímpeto panprincipiologista que vem de ser denunciado por Lênio Streck há muito, é algo que ninguém até hoje conseguiu definir sequer os contornos, de tão abstruso. Se o direito é criação intelectual do homem, força convir, é marcado por ser razoável, no sentido de que provém da razão. É verdade que a razão pode falhar. Mas só ela pode verificar o próprio erro e só ela pode apresentar a correção. Então, tudo o que disser respeito ao direito será sempre derivado da razoabilidade. Toda vez que deparo com a invocação do «princípio da razoabilidade» fico pensando: será que a lei, ao ser concebida, depois de todo o debate em torno de seus termos, pode ser entendida como um atentado à razoabilidade? Parece-me que não. O que pode ocorrer é que seja contrária à algum matiz da concepção de proporcionalidade.
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(CONTINUA)...

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