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AP 470

Provas testemunhais são frágeis, dizem criminalistas

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“O testemunho de quem está envolvido nos fatos não serve de comprovação de prova alguma.” A afirmação é do criminalista Paulo Sérgio Leite Fernandes. Segundo ele, para que uma prova testemunhal seja forte, é necessário que a testemunha seja desinteressada sobre os fatos. O advogado diz que isso não acontece no caso da Ação Penal 470, processo do mensalão.

Paulo Sérgio Fernandes afirma que as provas testemunhais do mensalão são muito frágeis, por virem sempre de pessoas que, minimamente, “fazem parte daquele círculo, tendo interesses diretos ou indiretos na acusação”.

A procuradora da República Janice Ascari disse ao jornal Folha de S.Paulo, que não há hierarquia entre prova testemunhal, pericial e documental. Tal hierarquia não existe no Código de Processo Penal, concorda o criminalista Fábio Tofic. Porém, todas as provas estão sempre sujeitas a contraprovas, diz ele, e testemunhos são mais fáceis de contra-argumentar do que documentos.

O criminalista e colunista da revista Consultor Jurídico, Luiz Flávio Gomes, concorda que a prova testemunhal é a mais frágil das provas. Isso porque ela pode facilmente se mostrar desconexa, não apresentar números ou pontos específicos. É por isso, segundo o professor, que “só com prova testemunhal, dificilmente alguém é condenado por corrupção”.

Provas documentais, como as obtidas pelas quebras de sigilos bancário e telefônico de acusados, seriam mais fortes para este tipo de condenação, explica ele.

Em entrevista ao jornal O Estado de S.Paulo, o ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, questionou: "O que vão querer em termos de provas (de corrupção)? Uma carta? Uma confissão espontânea?”

Para o criminalista Andrei Zenkner Schmidt, o que se exige é que haja comprovação da conduta descrita no verbo nuclear do tipo penal e dos demais elementos do tipo. “No caso do artigo 317 (corrupção), exige-se prova da solicitação ou do recebimento do valor de origem ilícita, pelo menos. Em caso de concurso de pessoas, exige-se a prova de cada tarefa desempenhada por cada um dos concorrentes”, explica.

“Em tese, a prova de um crime de corrupção não exige uma carta ou uma confissão, até mesmo porque esses elementos sequer seriam suficientes, por si só, para uma sentença condenatória”, diz ele, em resposta à provocação do ministro Marco Aurélio. O que é necessário, afirma, é que as diversas provas apontem a uma verdade por associação.

Tal convergência, continua Zenkner, não pode ser substituída por uma suposição, uma alegação de que "tudo leva a crer". “Ou existem provas em conjunto (da qual até podem fazer parte os depoimentos), ou teremos uma associação probatória apenas indiciária”.

Domínio do Fato
A existência de provas unicamente testemunhais contra José Dirceu, fez com que o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, desse a entender que usaria a Teoria do Domínio do Fato, contra o réu, na qual se responsabiliza aquele que tem poder sobre os demais autores do crime por comandar a ação de seus subordinados ou saber dos crimes e se omitir.

Para Paulo Sérgio Leite Fernandes, o que o procurador está fazendo “é chamar caxumba de parotidite” , ou seja, usar um nome rebuscado para dizer que José Dirceu estava participando de um esquema criminoso. Isso porque, segundo a teoria da acusação, o político, como autoridade, deveria ter domínio do que acontecia entre seus subordinados. Ainda assim, afirma Fernandes, será necessário provar que ele estaria ciente do problema.

Para Luiz Flávio Gomes, a teoria do Domínio do Fato pode ser usada em qualquer crime onde tenha várias pessoas. Se uma pessoa comanda outras em um esquema criminoso, ela tem domínio do fato. Teoricamente, diz, pode-se usar isso como acusação contra José Dirceu, desde que se prove sua participação.

“O diretor-presidente de uma empresa não responde, tout court, por atos criminosos praticados por um de seus funcionários só porque desempenha hierarquia sobre ele”, exemplifica Andrei Zenkner.

O chefe da quadrilha nunca vai aparecer na execução, explica Fábio Tofic, mas, para imputar omissão, ela tem que ser dolosa. “Não basta dizer que o líder foi descuidado com seus subordinados. Precisa mostrar que ele sabia do ocorrido e mandou seguirem em frente, sem nada fazer”.

Clique aqui para assistir os vídeos do julgamento do mensalão.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 6 de agosto de 2012, 17h41

Comentários de leitores

3 comentários

A ingenuidade da prova testemunhal

ACSLogos - O rábula (Professor)

Fiquei estarrecido com a declaração do procurador-geral da República, Roberto Gurgel, do Supremo Tribunal Federal (STF) que, após cinco horas de exposição, pediu a condenação dos réus do “mensalão”, afirmando que sustentava as suas acusações em provas testemunhais que, segundo ele, possuem a mesma validade das provas materiais.
Acreditava que os juristas diziam essas asneiras falaciosamente. Mas, depois conversando com alguns descobri que a maioria é ingênua e acredita piamente que a prova testemunhal tem a mesma validade da prova material.
Historicamente a prova testemunhal possui forte conotação religiosa, assim alguns mantêm a fé em quem jura diante de um suposto livro sagrado, dirá somente a verdade. Outros acreditam que, se a testemunha mentir, pode-se demonstrar a mentira de forma clara e precisa. Pois, pelo método Dialético Socrático-platônico faz-se parir a verdade. Ou que, pelo encadeamento lógico do discurso descobre-se a falsidade do testemunho. Este é o processo chamado Veritas, que é uma sofisticação da dialética platônica.
Não necessita ser jurista, basta ser operador do Direito, mediamente instruído, para saber que uma testemunha pode mentir deliberadamente ou porque se equivocou na leitura do fato do mundo. Porém, pode-se argumentar que na prova material também ocorre equívocos. E é verdade! Mas, a fragilidade da prova material é menor do que a prova testemunhal porque aquela independe da vontade humana. Enquanto na prova testemunhal somente o sujeito do testemunho tem acesso ao objeto observado, é um conhecimento de primeira pessoa e aí reside a sua fragilidade, na prova material todos os observadores têm acesso ao objeto observado, é um conhecimento de terceira pessoa e aí reside a sua sustentabilidade.

Corrigindo um link

Ramiro. (Advogado Autônomo)

http://www.lawneuro.org
Trata-se de sistematização de uma área nova, com grande ênfase no direito penal.
Quanto aos textos sobre falsas memórias, os que pude ler estão bem embasados, inclusive em uso escorreito de estatística analítica, análise discriminante pos hoc, e afins.
Por outro lado não se poderá acusar de serem "falsas memorias" elementos probatórios de alterações de escriturações em livros diários, movimentações financeiras reconhecidas, etc. A prova científica dá um tremendo trabalho né?

Prova testemunhal apenas, fácil de derrubar cientificamente

Ramiro. (Advogado Autônomo)

Falsas memórias
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1516-44462010000200024&lang=pt
acima comentário sobre um livro bem conceituado sobre o tema.
Disponível, gratuito sobre falsas memórias, a tempo das Defesas lerem
http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0123-91552008000100004&lang=pt
e mais
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-863X2007000100005&lang=pt
do resumo do trabalho acima:
"Falsas Memórias (FM´s) ocorrem quando uma pessoa lembra de eventos que não aconteceram, situações que nunca presenciou, lugares onde nunca esteve, ou então, se lembra de maneira distorcida do que realmente houve. O objetivo deste artigo é apresentar revisão histórica do tema, alguns modelos teóricos e suas contribuições para a compreensão do assunto."
E mais sobre o tema:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-37722008000300011&lang=pt
e também
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-37722006000300011&lang=pt
Há material suficiente para detonar com qualquer acusação que tenha como elementos únicos as provas testemunhais.
Jaboticaba? Coisa de Advocacia de Defesa tupiniquim? Ao afastar a neurociência do Direito Penal, quem o fizer no Brasil estará perdendo o trem da história.
http://www.lawneuro.org/r/>E se não estiverem satisfeitos, podem ir para as Universidades dos EUAs e dizer que são uns atrasados em direito penal.
http://papers.ssrn.com/sol3/JELJOUR_Results.cfm?form_name=journalbrowse&journal_id=1457975
Há um vasto rol de literatura especializada, o que foi exposto acima é apenas amostragem. Ah, o MPF pode ter se esquecido de combinar com os cientistas...

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