Estados pedem modulação de decisão sobre guerra fiscal

Apesar de a guerra fiscal já ter sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ela ainda incomoda. Das 14 Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas pelo STF sobre o tema no dia 1º de junho de 2011, quatro foram alvo de Embargos de Declaração. Os estados querem que a decisão tenha efeitos somente para frente, e não invalide benefícios fiscais já concedidos, o que pode provocar o pagamento em série de impostos atrasados por contribuintes.

O Supremo decidiu que estados não podem conceder isenções de ICMS por meio de leis estaduais, sem a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Os autores dos embargos, nos quatro casos, foram o poder público estadual: Rio de Janeiro, Distrito Federal, Mato Grosso do Sul e São Paulo. Todos eles pedem a chamada modulação dos efeitos da decisão, ou seja, que elas passem a valer a partir da decisão da corte e não para benefícios fiscais já concedidos.

A modulação dos efeitos de uma decisão é o que, em latim, os ministros do Supremo chamam de efeito ex nunc. Ou, em português, “daqui em diante”. Foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio do artigo 27 da Lei 9.868/1999 (lei que regula a ADI e a Ação Declaratória de Constitucionalidade), por iniciativa do ministro Gilmar Mendes, do STF.

O dispositivo diz que, “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Ou seja, quando invocada pelos ministros, a regra estabelece que determinada decisão vale a partir da data em que é proferida, sem retroagir.

Isso porque as decisões acerca do controle de constitucionalidade de uma lei são sempre retroativas. Conforme explica o constitucionalista Gustavo Binembojm, a ideia é que, se uma lei é inconstitucional, seus efeitos também o são. Mas, em alguns casos, os efeitos da lei inconstitucional já foram consumados, e retroagir uma declaração de inconstitucionalidade afetaria o princípio constitucional da segurança jurídica, citado no artigo 27 da lei. “Nesses casos, a segurança jurídica se sobrepõe à declaração de inconstitucionalidade”, explica.

O advogado lembra que o princípio da modulação de efeitos surgiu no Direito Internacional pela primeira vez nos anos subsequentes à 2ª Guerra Mundial, na Alemanha. Naquela ocasião, o Tribunal Constitucional Alemão declarou a Lei Fundamental de Bonn, uma lei eleitoral, inconstitucional. E criou um problema: todos os parlamentares do país haviam sido eleitos de acordo com a lei e, portanto, suas candidaturas e eleições eram inconstitucionais.

“Veja a gravidade: se a inconstitucionalidade fosse retroativa, o país ficaria sem lei eleitoral e sem parlamentares. Isso geraria um impasse democrático e uma total ingovernabilidade”. A solução encontrada pelo tribunal, segundo Binembojm, foi estabelecer que a decisão teria efeito ex nunc e a Lei de Bonn valeria por mais dois anos. Nesse período, estabeleceram os julgadores, os parlamentares deveriam trabalhar para editar uma nova lei eleitoral, mas que respeitasse a Constituição.

O caso brasileiro
No Brasil, caso semelhante ao da Alemanha aconteceu com as Medidas Provisórias. Pelo artigo 62 da Constituição Federal, elas são editadas pelo presidente da República “em caso de relevância e urgência” e têm força de lei. No entanto, de acordo com o parágrafo 3º, elas têm validade de 60 dias, prorrogáveis, uma vez, por mais 60. Antes do fim desse prazo, devem passar pelo Congresso, que decide se as MPs viram lei ou perdem validade.

Acontece que o país editou centenas de MPs que não seguiram esse rito, mas continuaram valendo depois dos 120 dias constitucionais. O caso foi levado ao Supremo Tribunal Federal por meio de uma ADI. Os ministros decidiram, então, que o país vinha tomado rumos inconstitucionais com as MPs, e votaram pela inconstitucionalidade. Mas tornar inconstitucionais os efeitos dessas medidas causaria um problema institucional, motivo pelo qual foi aplicado o artigo 27 da Lei das ADIs e ADCs, modulando os efeitos da decisão do Supremo.

Guerra fiscal
Apesar de considerar que o Supremo tem aplicado o princípio da modulação “de forma muito parcimoniosa”, o constitucionalista Gustavo Binembojm ressalva que, em matéria tributária, a atenção deve ser redobrada. Isso porque o poder público, segundo ele, usa do efeito para tentar formas de não devolver ao contribuinte a verba recolhida por meio de um imposto inconstitucional.

Foi o que entendeu o ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal — hoje aposentado —, ao decidir pela constitucionalidade da cobrança de Cofins de profissionais liberais, em 2008. A decisão, que obrigou escritórios de advocacia a recolher o tributo, apesar de haver uma súmula do Superior Tribunal de Justiça dizendo o contrário, não foi modulada. A corte seguiu o entendimento de Eros, para quem a lei tem presunção de constitucionalidade e confere maior segurança que uma súmula e, por isso, modular a decisão não faria sentido. Com isso, diversas bancas foram obrigadas a procurar parcelamentos de longo prazo no Fisco para incluir as dívidas com o tributo. 

ADI 3674
ADI 3794
ADI 4152
ADI 2549