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Direito de Defesa

O STJ e a presunção de violência no estupro

Por 

Caricatura: Pierpaolo Bottini - Colunista [Spacca]Uma decisão polêmica do STJ sacudiu o mundo jurídico, gerando reações intensas da comunidade política, de movimentos sociais e mesmo de setores da mídia.

Nela, a 3ª Seção do STJ se deparou com o caso de um homem que teve relações sexuais com três meninas de 12 anos. A discussão girou em torno da possibilidade de caracterizar esse comportamento como estupro. A acusação apontou que o texto do Código Penal vigente à época – hoje alterado – presumia a violência do homem que tivesse relações sexuais com mulheres menores de (ou com até) 14 anos (art.224, a). Logo, a constatação da idade e do fato de haver relação seria suficiente para a caracterização do estupro.

A defesa indicou que esta presunção de violência do Código Penal era relativa e admitia prova em contrário. Destacou que – no caso concreto – teria havido concordância das vitimas para o ato sexual, razão pela qual não se tratou de estupro.

O STJ acolheu a tese da defesa. E o mundo veio abaixo com criticas candentes – na seara nacional e internacional - acusando a Corte de favorecer a prostituição infantil e a impunidade da pedofilia.

No entanto, uma leitura menos apressada dos termos da decisão, desprovida dos anseios de calamidade que envolvem interpretações açodadas, mostra uma lógica, uma racionalidade jurídica, com a qual se pode concordar ou discordar, mas de forma alguma adjetivar da forma pejorativa como fizeram alguns.

Como sublinhado, a discussão gira em torno do conceito de estupro. E estupro é um crime contra a liberdade sexual, pelo qual o agente constrange, mediante violência ou grave ameaça, sua vitima para a prática do ato sexual. Logo, a ideia de força, de coação, é a essência do ato de estuprar.

 

O legislador de 1940 entendeu por bem destacar que nos casos em que um homem tem relação sexual com meninas de até 14 anos, a violência do ato, o constrangimento, seria presumido. Ou seja, não era necessário demonstrar a coação real – bastava revelar a existência do ato e a idade da vitima, para caracterizar o crime.

O problema todo surge nos casos em que se verifica de forma patente o consentimento da jovem participante do ato sexual. São situações nas quais há duvida sobre a voluntariedade, onde a própria mulher revela sua vontade de realizar o ato. Ainda aqui a violência se presume? Ainda aqui haverá o elemento constrangimento que caracteriza o estupro?

Em suma, a questão em debate não é a prostituição infantil, mas o caráter da presunção do antigo art.224 do Código Penal: relativa ou absoluta, iuris tantum ou iuris et de iure, admite prova em contrário ou não admite?

No caso em discussão, ainda que o ato seja reprovável e mereça a atenção do direito penal, vez que prejudica o desenvolvimento saudável da criança e traz inúmeros problemas psicológicos e sociais, seu desvalor não está na violência, na coação, vez que o ato foi praticado com consentimento da vitima. Não parece lógico presumir a violência onde ela evidentemente não existe. Em suma, se trata de ato reprovável, mas não do crime de estupro, vez que houve concordância das supostas vitimas.

Pode-se dizer que menores de 14 anos não tem formação intelectual suficiente para compreender o ato, que seu discernimento é viciado e que, portanto, o consentimento não é válido. Isso é verdade. Embora as vítimas contassem com 12 anos e não fossem mais crianças do ponto de vista da legislação brasileira, eram meninas recém entradas na adolescência e não tinham completa consciência do sentido de muitos de seus atos. Mas também é verdade que possuíam alguma ideia do significado do ato sexual e de seu contexto. Em suma, ainda que não apresentassem desenvolvimento mental completo, sua concordância com a relação não é absolutamente desprovida de valor. Ainda que não confira licitude ao ato, afasta a presunção de coação, do constrangimento ou violência integradora do tipo penal do estupro.

 

A critica, portanto, deve ser dirigida ao tipo penal, que mencionava a violência ou a ameaça, ainda que presumida. Se a ideia é proteger a criança e o adolescente do ato sexual prematuro, faz sentido a vedação de qualquer relação, independente de constrangimento ou não (como faz o tipo penal atual). Mas o legislador da época inseriu o elemento violência – ainda que presumida – na redação do tipo penal, e o principio da legalidade não autoriza o magistrado a afastá-lo, por mais bem intencionado que seja.

Alguns se levantaram contra a decisão caracterizando-a de discriminatória, porque afastou a incidência da norma penal pelo fato das vitimas se prostituírem. Mas tais críticos não leram ou não entenderam o acórdão. Em momento algum se usou da vida pregressa da vitima, do fato dela praticar atos sexuais mediante paga, ou de qualquer outro aspecto similar, para afastar a reprovação do comportamento do réu. O Tribunal apenas asseverou que o consentimento afasta o estupro, não importando a opção de vida da vitima, ou sua qualificação.

Mais uma vez: não se discutiu a prostituição infantil ou a pedofilia. A celeuma se limitou ao fato de haver ou não violência. À questão de ser a presunção prevista no Código Penal relativa ou absoluta. E foi sobre isso – apenas isso – que a Terceira Seção do STJ decidiu. E não o fez de forma inédita, vez que o STF também já admitiu (embora tal posição seja minoritária) a presunção relativa da violência em crimes de estupro (STF, HC 73.662, Rel. Min. Marco Aurelio, j.21.05.96).

Ainda que a decisão encontre resistências e criticas do ponto de vista jurídico, é fora de qualquer cabimento qualificá-la de incentivo à pedofilia. Não será esta decisão do STJ que aumentará ou inibirá a prostituição infantil, até porque a lei que embasou a decisão ora comentada já foi alterada, e pelo texto atual a prática de qualquer relação sexual com jovens até 14 anos é crime, independentemente de violência ou não. Em outras palavras, a questão jurídica debatida pelo STJ se limita a fatos anteriores a 07 de agosto de 2009, vez que após esta data a coação para o ato sexual – presumida ou não – é desnecessária para a materialidade do tipo penal.

 é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 17 de abril de 2012, 7h00

Comentários de leitores

11 comentários

Confusão para confundir

Pedro Cardoso da Costa (Outro)

Não tem como tornar iguais posições antagônicas, em qualquer matéria, em especial na seara jurídica. Quando se fala em estupro presumido, seja de quando for o tempo da previsão legal, está a se afirmar que se o ato sexual praticado for tipificado, não há como criar interpretações para "despresumir".
Ter ou não ter consentimento é irrelevante, exatamente por que há presunção.
Tanto faz se a vítima era uma prostituta ou uma freira; outro argumento utilizado apenas para confundir.

Inquietante

OSMAR (Advogado Autônomo)

Concordo plenamente com a manifestação acima do Sr. José Luiz Pek. Não posso transformar o outro em objeto para satisfação dos meus prazeres pessoais. Neste sentido, vejo que há um conflito entre o que a lei diz ou afirma dizer e a opinião popular ou por assim dizer, a questão ética. Talvez o Código Penal merecesse uma reforma.

Estupro consentido?

Jézer Jr. (Assessor Técnico)

O crime de estupro consiste em "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso". Desde quanto alguém é constrangido a permitir alguma coisa? A permissão envolve o pleno consentimento. Se houve constrangimento, não houve permissão, mas violação. Contudo, a permissão é relativa, pois este menor não possui a maturidade da plena consciência e do juízo de consequência de suas ações (apesar da capacidade para praticá-los), razão pela qual compete ao Estado proteger e resguardar o direito do menor contra os "maiores de idade" e seus interesses. A decisão em questão abre uma brecha para que essas crianças fiquem cada vez mais expostas às "intempéries sociais", sem a proteção do manto do Estado.

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