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Lei incompleta

Proporcionalidade de aviso prévio ainda é dúvida

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Há seis meses juízes do Trabalho e advogados tentam encontrar soluções para calcular, pedir e negociar o chamado aviso prévio proporcional. A Lei 12.506, sancionada pela presidente Dilma Rousseff em 11 de outubro de 2011, que dispõe sobre a proporcionalidade prevista no artigo 7º da Constituição Federal, acrescentou apenas uma linha à Consolidação das Leis do Trabalho, mas é responsável por centenas de páginas de artigos que tentam sugerir uma interpretação adequada. 

O dispositivo legal diz que, ao aviso prévio previsto na CLT, “serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias.” 

A primeira questão que se coloca é a quem se aplica a proporcionalidade. Empregados alegam que apenas os patrões devem pagar indenização pelo aviso prévio proporcional. Os empregadores, por sua vez, alegam que também é legítimo cobrar que o funcionário que se demite trabalhe mais tempo antes de abandonar o barco definitivamente, caso já esteja na função há mais de um ano. 

Para o diretor de assuntos legislativos da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (Anamatra), Germano Siqueira, a regra de proporcionalidade vale apenas como garantia em favor do empregado. “É uma regra que visa valorizar o trabalho, em harmonia com os demais princípios constitucionais, e também está em harmonia, nesse tocante, no que se refere a não ampliar a proporcionalidade para o empregador”, afirma. 

O desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região Francisco Ferreira Jorge Neto concorda, e explica que, pelo artigo 487 da CLT, o empregador tem direito a retenção máxima de 30 dias, caso o aviso prévio seja devido pelo funcionário. “O trabalhador terá de cumprir o aviso prévio de no máximo 30 dias. Se não cumprir este lapso, será obrigado a indenizar o empregador pelo período máximo de 30 dias.” 

Para o ministro do Tribunal Superior do Trabalho Lélio Bentes, a aplicação da proporcionalidade unicamente para o trabalhador cumpre função social, pois é o funcionário “quem sofre as consequências mais severas da rescisão contratual, uma vez que se vê privado dos meios necessários a sua sobrevivência e de sua família”. 

Já para o juiz do TRT-2 André Cremonesi, apesar de o trabalhador que pedir demissão ter de trabalhar no máximo 30 dias, caso ele tenha mais tempo de casa, deverá indenizar financeiramente o patrão quanto aos dias que se excederem aos 30 dias, segundo as contas do aviso prévio proporcional. E exemplifica com o caso do empregado com 21 anos de trabalho que pede demissão, mas seu empregador exige que ele cumpra o aviso prévio. “O empregado deverá fazê-lo por 30 dias (sem qualquer redução ante o pedido de demissão) e indenizar o patrão quanto aos 60 dias restantes.” 

Cálculo complexo
Além de quem deve pagar, questiona-se na Justiça quais contratos de trabalho estariam amparados na nova lei. Em São Paulo, por exemplo, o direito ao aviso prévio proporcional já foi concedido a um funcionário demitido quase um ano antes de a Lei 12.506 entrar em vigor. Para o ministro Lélio Bentes, porém, a lei é aplicável às rescisões feitas após a sua entrada em vigor. O advogado trabalhista Carlos Augusto Marcondes de Oliveira Monteiro complementa, dizendo que a lei não deve ser aplicada para qualquer contrato rescindido antes de sua entrada em vigor, nem mesmo nos casos em que se cumpria aviso prévio quando a regra foi sancionada. 

A conta de somar mais três dias para cada ano trabalhado após o primeiro parece simples no papel, mas a falta de especificações sobre como realizar esse cálculo também tem causado dor de cabeça no meio jurídico. Literalmente, o texto diz que é preciso um ano a mais para que sejam ganhos três dias. Porém, seriam esses três dias divisíveis, sendo possível que a cada novos quatro meses de trabalho — após o primeiro ano — se garanta um dia a mais? 

O desembargador Francisco Jorge Ferreira Neto, ao dividir os três dias pelos 12 meses do ano conclui que cada mês completo após o primeiro ano de serviço deverá contabilizar 0,25 dias de aviso prévio na hora da demissão. Já André Cremonesi acredita que a proporcionalidade começa ao final do segundo ano. Para ele, o empregado deve ter, pelo menos, um ano e 11 meses de trabalho para, ao ser despedido sem justa causa, fazer jus a mais três dias de trabalho. 

Para por um ponto final a tais questionamentos, Monteiro sugere que se aguarde a manifestação do TST sobre as situações envolvendo o aviso prévio proporcional. Sugestão semelhante à de André Cremonesi, para quem o tribunal deveria aprovar uma súmula, exclarecendo a melhor interpretação da lei. 

Isso, porém, para o ministro Bentes, teria de acontecer progressivamente. Para ele, quanto mais questões forem submetidas aos tribunais mediante ações individuais ou coletivas, será possível formar uma jurisprudência a respeito da nova lei. Assim também diz pensar Germano Siqueira, para quem a lei, como texto frio, não é capaz de dar respostas isoladas. 

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 8 de abril de 2012, 9h16

Comentários de leitores

10 comentários

Errata

Igor Zwicker (Serventuário)

Quando eu disse "se chama", quis dizer "passou a se chamar", em virtude da Lei nº 12.376/10, que alterou a ementa do decreto-lei. Um abraço!

Ao Antônio

Igor Zwicker (Serventuário)

Antônio, concordo com você, o APP somente se aplica aos empregados, primeiro porque regulamenta o art. 7º, XXI, da CF, que trata dos direitos dos trabalhadores, segundo porque a lei é clara em falar: o título tal, tal, tal da CLT, tal, tal, tal será concedido (...) AOS EMPREGADOS". A lei é bem clara nesse sentido.
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Quanto à sua aplicação no tempo, penso que se aplica a todos os avisos prévios CONCEDIDOS após a vigência da lei. A data da concessão do aviso prévio pelo empregador é que vai dizer se se aplica ou não.
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Por fim, só lhe lembro, respeitosamente, que a Lei de Introdução ao Código Civil se chama "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro" (ver Lei nº 12.376/10), justamente pelas explicações que você deu.
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Forte abraço!

Técnica versus ideologia

Antonio D. Guedes (Professor Universitário - Tributária)

Os comentários trazem debate tão interessante que não convém interferir. Observo apenas que grande parte das opiniões colhidas pelo texto trazem soluções não técnicas, mas ideológicas: basta ver que, em todas as questões, cada um dá respostas sempre do mesmo teor: ou a favor ou contra os empregados (depois procuram justificativas "técnicas"). Complexos, portanto, são os interesses em jogo, não a lei, o direito ou os direitos trabalhistas. Estes têm seus métodos próprios de hermenêutica, da mesma maneira que as leis de direito real, de livres vontade e empresa: cada lei protege as relações e os interesses a ela submetidos (para isto existem as leis: Ihering), o que é reforçado pela Lei de Introdução ao Código Civil,que não é lei, pois é Decreto-Lei; não é (só) de introdução, pois trata de vários outros temas; não é (só) do Código Civil, pois se aplica até à Constituição, cujo artigo 7º é explícito em se dizer protetivo do trabalhador, não do empregador (este se protege nos termos do art. 5º, da Ordem Econômica e das livres empresa e vontade). Logo, lei que regulamente o inciso sobre proporcionalidade do Aviso Prévio só se aplica ao empregado, principalmente se ela diz isto! O Aviso é Prévio porque é anterior à extinção da relação de emprego: leis surgidas durante ele (proporcionalidade, reajustamentos, ampliação de garantias...)se aplicam à relação ainda em curso, não à extinta. Quem primeiro interpreta e analisa é a doutrina: a jurisprudência se forma a partir dos postulações e das decisões dos Tribunais: irracional clamar por súmula, que sumariza a jurisprudência, antes da formação desta. O livro "Na Vanguarda do Direito do Trabalho", de Antônio Álvares da Silva (RTM, BH, 2012) tem excelente estudo sobre o tema. E que continue o debate!

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