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Energia elétrica

STJ deve permitir telecom a se creditar de ICMS

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A 1ª Seção Superior Tribunal de Justiça está prestes a definir uma importante tese tributária para o setor de telecomunicações. Trata-se da possibilidade de empresas da área creditarem seus gastos com energia elétrica no pagamento de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A matéria é debatida em Recurso Especial impetrado em 2006 pelo estado do Rio Grande do Sul no STJ contra a Brasil Telecom, cuja relatoria era do ministro Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal.

O caso paradigmático já está praticamente definido, e a tendência é que os ministros decidam a favor das empresas, segundo tributaristas. Existem duas possibilidades de teses vencedoras. Uma é de que as telecomunicações são atividade industrial e não prestação de serviço e, por isso, a eletricidade seria insumo essencial. A tese é defendida por quatro ministros: Luiz Fux, Hamilton Carvalhido (aposentado), Humberto Martins e Castro Meira. A segunda, inovadora, é a do ministro Mauro Campbell Marques.

De acordo com o Código Tributário Nacional, toda atividade que transforma ou aperfeiçoa um produto para consumo é considerada atividade industrial. Como o serviço de telefonia envolve a transformação de eletricidade em pulso eletromagnético, segundo laudos técnicos apresentados em juízo, deve ser considerado uma atividade industrial.

Aí é que entra o entendimento do ministro Cambpell Marques: o crédito de ICMS só pode ser concedido às atividades diretamente relacionadas à transformação de energia elétrica em sinal de telefonia, fixo ou móvel. Essa tese, segundo fontes que acompanham as discussões, é a que deve prevalecer entre os ministros. Hoje, o caso está em cinco votos a um a favor da Brasil Telecom.

Longa discussão
O caso se arrasta desde 2007, quando Fux, o relator, decidiu, monocraticamente, a favor do governo gaúcho. Depois, em setembro de 2010, a defesa da BrT sustentou que a legislação não fala literalmente em “indústria”, mas em “atividade industrial”. Fux reformou seu voto. Em fevereiro de 2011, o ministro Hamilton Carvalhido, hoje aposentado, acompanhou o relator.

Já no mesmo dia, o ministro Herman Benjamin pediu vista. Em abril daquele ano, trouxe seu voto vista e abriu a divergência. Ele lembrou que o Decreto 640/1962 foi revogado em fevereiro 1991 por ato normativo. O texto afirmava categoricamente, no artigo 1º, que “os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significação para a segurança nacional”. Foi a vez de o ministro Castro Meira pedir vista.

Um ano se passou e, em fevereiro deste ano, Meira rebateu o argumento de Benjamin. Disse que o ato normativo que revogou o decreto 640 fora, por sua vez, revogado cinco meses depois, em julho de 1991. O artigo 1º ainda valia. Meira, então, votou com o relator e afirmou que há compatibilidade entre o decreto, o CTN e a Lei Geral das Telecomunicações. Para ele, por mais que a legislação posterior ao decreto trate as atividades de telecom como serviço, isso não significa que elas não possam ser equiparadas à atividade industrial. Logo depois, votou o ministro Humberto Martins.

Fixação da tese
Em seguida veio o voto do ministro Campbell Marques, ainda em fevereiro, em voto-vista. Ele concordou com a argumentação de Castro Meira e ampliou o entendimento. Disse que não é porque o decreto afirma que telecom é atividade industrial que ela está incompatível com o CTN, que descreve a atividade industrial e define a incidência do Imposto sobre Produto Industrializado (IPI).

Também afirmou que não há incompatibilidade com a Lei Geral das Telecoms, pois o fato de ela definir as telecomunicações como serviços não significa que afasta seu caráter industrial. Todos os entendimentos são complementares e interrelacionados, portanto, segundo o ministro Mauro Campbell.

Daí veio o entendimento de que só o que está diretamente ligado à transformação de energia é que pode ter o gasto com eletricidade abatido do ICMS. O ministro Herman Benjamin, então, disse concordar com a interpretação do colega, mas que não retificaria seu voto.

O ministro Benedito Gonçalves pediu vista. Em tese, porém, o caso já está definido. Como o ministro Napoleão Nunes Maia Filho substitui o relator, ele não vota. Faltam, então, os votos dos ministros Teori Zavascki, Arnaldo Esteves de Lima e César Asfor Rocha.

REsp 842.270

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 1 de abril de 2012, 9h44

Comentários de leitores

2 comentários

A matéria técnica e os conceitos jurídicos pertinentes

jbmiranda (Advogado Autônomo)

O Tribunal tem encontrado dificuldades na aplicação do direito quando o tema subjacente requisita adequada compreensão de seus aspectos técnicos, tal como se passa com a insatisfatória solução ofertada a propósito da inclusão do valor do componente tarifário na base de cálculo do ICMS, criado para o custeio dos investimentos feitos na rede e necessários para atender à soma das cargas de potência dos equipamentos instalados na unidade consumidora, realizados pela concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica. A observação é extensiva ao tratamento dispensado às tarifas cobradas a título de serviços suplementares, associados à prestação de serviços de telefonia.

Estão forçando a barra

Edu Bacharel (Estudante de Direito)

Acho q os parâmetros considerados estão causando confusão ou a lei precisaria ser modificada.
Se pegar energia elétrica e se produzir alumínio é uma coisa (é necessário grande quantidade de energia). Transformar energia de pouquíssima intensidade em pulso eletromagnético é outra coisa.
Daqui a pouco as emissoras de rádio TV tbm irão pleitear pertencerem à atividade industrial, pois transformam eletricidade em ondas eletromagnéticas para fazer chegar o sinal nas casas dos ouvintes ou telespectadores.
A lei deveria ser modificada para considerar atividade industrial de acordo com a quantidade de energia elétrica que é utilizada para realizar a transformação ou aperfeiçoamento de um produto.
Hoje em dia se converte energia elétrica de potencial ínfimo em qualquer coisa. É preciso que a lei seja atualizada urgentemente, para que não se cometa equívocos.

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