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Recusa ao bafômetro gera presunção de embriaguez

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30 comentários

Analogias em malam partem (?!)

Gustavo Alves Pinto Teixeira (Advogado Sócio de Escritório - Criminal)

Seguindo a linha de que todos têm o direito de se expressar, seria pouco democrático impedir a publicação do texto articulado pelo colega causídico, mas creio que ele, no afã de encontrar argumentos legais para o que considera como justo, assassinou princípios básicos do direito penal. Fazer analogias com preceito processuais dispostos no código de processo civil e ainda inverter o ônus da prova na esfera criminal é uma verdadeira blasfémia, como o perdão do uso da palavra. É certo que todos nós queremos alcançar uma melhora nos índices de acidentes de trânsito e na consciência dos nossos motoristas, mas "jogar para arquibancada" dessa forma argumentos completamente divorciados dos princípios intrínsecos ao direito penal como se fossem aptos a serem aplicados no caso comentado é realmente uma temeridade.

Ninguém é obrigado a fazer prova contra si em matéria penal

Macena (Advogado Autônomo)

Prezado colega, se admitirmos a tese esposada em vosso comentário, estaremos contrariando todo o nosso sistema de princípios e normas constitucionais em matéria penal, inclusive, pondo em risco o Estado Democrático de Direito. Quem acusa, em direito penal, é que tem o ônus da prova. Não podemos admitir tal inversão, concessa venia, sob pena de voltarmos ao vetusto e ultrapassado direito penal punitivo.

Ninguém é obrigado a fazer prova contra si em matéria penal

Macena (Advogado Autônomo)

Prezado colega, se admitirmos a tese esposada em vosso comentário, estaremos contrariando todo o nosso sistema de princípios e normas constitucionais em matéria penal, inclusive, pondo em risco o Estado Democrático de Direito. Quem acusa, em direito penal, é que tem o ônus da prova. Não podemos admitir tal inversão, concessa venia, sob pena de voltarmos ao vetusto e ultrapassado direito penal punitivo.

Razoabilidade na aplicação do garantismo

Sandro Couto (Auditor Fiscal)

A matéria é,sem dúvida,interessante,até para criar a discussão e a polêmica sobre o assunto.Creio ser difícil,apesar de justo,utilizarmos o dispositivo de lei civil,com repercussão no âmbito do Direito Penal e do processo penal.Hoje é ponto pacificado pela doutrina e jurisprudência a não obrigatoriedade da produção de provas contra si no âmbito penal.E isto é uma garantia individual constitucionalmente prevista que visa evitar o arbítrio e abuso do Estado contra seu cidadão,o que é extremamente salutar.Entretanto,abusos também são realizados pelos indivíduos,não contra o Estado,mas sim contra os seus pares,contra a coletividade.É este tipo de abuso que se pretende evitar com a lei seca no trânsito,que infelizmente sofre dificuldades para emplacar devido ao exagero garantista.Ora,é mais que razoável um entendimento judicial de presunção relativa da embriaguez daquele réu que é acusado em processo criminal,onde as circunstâncias do acidente,bem como os depoimentos de testemunhas e agentes públicos responsáveis pelo atendimento da ocorrência,sejam enfáticos em apontar tal situação.Medida melhor seria a modificação do CTB para criar tal presunção legal em situação de recusa ao exame.Portanto,apesar de concordar com a aula do advogado e mestre Niemeyer,entendo,conforme suas palavras,que normalmente se alega sim "a ausência de prova para disso tirar proveito" e isso é inaceitável.Aliás,o bafômetro,como bem disse o Macedo(Bancário),é oportunidade para se provar que o motorista não está bêbado,como fez o irmão do mestre Niemeyer na brincadeira com coisa séria,aliás censurável.Por último,a informação de que apenas 0,5% ñ se submete ao exame ñ é argumento convincente,pois em tal número,ainda que pequeno,pode esconder-se um irresponsável assassino do volante!

A lei tem um sentido?

Macedo (Bancário)

Se o Brasil fosse um país sério ( ou de advogados sérios)não seria difícil entender o uso do bafômetro. O policial no exercício de seu ofício diria "pelo que vejo o Sr.(ou a Sr.a.)esta embriagado(a), o que me autoriza a detê-lo", e o motorista retrucaria: cadê o bafômetro para provar que eu não estou bêbado? Simples não? Não vi apontarem aqui que o bafômetro é um instrumento inexato de medição da embriaguez. A questão não é de produzir prova contra si, ou provas que são ilegais. Se assim fosse, todos os serviços de alfândega, como apontado abaixo, portas eletrônicas em bancos e aparelhos de detecção em aeroportos se constituiriam em violação de direitos individuais. O bafômetro, como apontado no exemplo do irmão do Dr. Sergio,não é um instrumento para provar que uma pessoa está embriagada, pelo contrário. O bafômetro serve para conter o arbítrio da autoridade policial e sua finalidade e comprovar a não embriagues do motorista. É a contra-prova que afasta a suspeita.

O ARTIGO É PERFEITO - A CULPA É DA LEI

Fernando José Gonçalves (Advogado Sócio de Escritório)

Concordo; é isso mesmo. O que ocorre, a bem da verdade, é que a deficiência legislativa é um mal que assola o Brasil. As leis aqui são muito mal elaboradas, com raras exceções. Vejam, antes da criação da Lei Seca, dirigir alcoolizado era proibido. Ponto. Agora,com a vigência da mesma lei (que na verdade é úmida), se permite a ingesta de álcool até determinado limite. Aí é que reside o problema. Como ninguém está acoplado fisicamente a um bafômetro ou qualquer outro aparelho que possa dosar automaticamente esse patamar, quem bebeu um simples cálice de vinho e saiu com o carro, embora muitas vezes perfeitamente sóbrio para dirigir,vê-se intimidado a soprar no tal aparelho pois, sabendo que tomou uma dose, não pode aquilatar se ela significará um grau de álcool no sangue superior ao limite permitido. Na dúvida, e por receio, acaba não concordando em fazer o teste. Então não pode haver meio termo, s.m.j. Ou se permite a bebida com punição apenas à quem, por força dela, produza ou contribua para 1 acidente, ou se proíbe terminantemente, a quem vai conduzir um veículo, que tome qualquer quantidade de álcool. Simples assim.

Lei Civil/Penal?

Rodrigo Sade (Advogado Autônomo - Civil)

Que me desculpe o Nobre colega, mas não consegui relacionar a norma civil como a norma penal.
A questão da presunção de inocência é absolutamente válida no âmbito penal. Em linhas diretas, se a pessoa não fizer o teste ou se recusar, nada poderá ser imputado.
Diferente já da norma civil, que administrativamente, é válida a "inversão do ônus da prova", tendo que o cidadão descaracterizar o atestado da autoridade pública acobertado pela fé pública.
E isto a nível de Tribunais Superiores é pacífico....

Texto é para responsabilidade civil

Causídico123 (Advogado Assalariado - Civil)

Olha, o texto jurídico claramente se relaciona aos efeitos para responsabilização civil, já que enfoca a aplicação do art. 231, do Código Civil, que obviamente não tem relação com o aspecto penal. Aqueles comentários aqui que se prenderam a críticas ao texto sob o enfoque criminal estão equivocados, porque não perceberam esta obviedade. Concordo com o texto. A vítima de um acidente de trânsito provocado por um alcoólatra no volante, ao ingressar com o processo de danos materiais e morais, tem o direito de requerer a aplicação do art. 231, CC, ao verificar na documentação que o motorista se recusou ao teste do bafômetro. Simples assim!

O que é a lei?

Vince (Advogado Autônomo - Criminal)

Olha, acreditar que lei é apenas um documento emitido pelo Congresso Nacional é, no mínimo, inaceitável... A lei tem que estar de acordo com a Constituição... Agora, se disserem que em nenhum caso nenhuma intervenção corporal poderá ser regulamentada por lei formal+material... Bom, aí o problema volta pro direito constitucional e a restrição de direitos fundamentais.

Restrição a d. fundamentais

Caio T. (Serventuário)

Sobre a restrição a direitos fundamentais, pergunto (sem qualquer ironia, mas por preocupação): a única exigência é que tal limitação se dê por lei em sentido estrito que verse especificamente sobre o assunto? Quer dizer que se o Congresso Nacional aprovar lei dispondo que, em caso de crime contra, digamos, a vida do Presidente da República, é aceitável a obtenção de prova mediante tortura, esta lei é válida? O comentarista estava se referindo apenas à presunção de inocência?

Parabéns Prof. Niemeyer

Ronaldo Bovo (Advogado Sócio de Escritório - Ambiental)

Gostaria de deixar meus parabéns ao professor Sérgio Niemeyer pelos comentários sobre o artigo. Ele tratou de forma lúcida e racional sobre tema exaustivamente bombardeado pelo sensalionalismo indiferente às liberdades fundamentais. Suas palavras honram nossa Velha Academia.
Com o devido respeito ao autor do artigo, que se propôs a opinar publicamente, a aplicação indiscriminada de dispositivo do CCb em matéria penal, com intuito de coagir e incriminar tem que ser repensada. Ainda mais partindo de premissas equivocadas, conforme exposto pelo professor.
Isto só reforçaria o abuso às liberdades fundamentais, já agredidas com a coação administrativa nas blitz policiais. Não é com uma salada mista interpretativa que se resolverá o trágico trânsito brasileiro.
Fica também minha revolta com a forma com que foi intitulado o artigo " Recusa ao teste do bafômetro gera presunção de embriaguez", em tom de notícia. Ao apressado leitor fica a impressão de que a "tese" apresentada pelo autor é tema pacífico na doutrina e na jurisprudência. Somente a leitura desfaz o suspense, transfonrmando-o em decepção (com a falta de consistência argumentativa) e alívio, ao se descobrir que é mera conjectura pessoal do autor.
À equipe de revisão do Conjur fica o alerta para mais rigor técnico nas publicações, sob o risco de arranhar a credibilidade do próprio site.

Lei, como sempre...

Vince (Advogado Autônomo - Criminal)

O problema de aplicar o princípio nemo tenetur se detegere é que ele "só vigora" no caso das intervenções corporais enquanto não houver lei em sentido estrito que obrigue a pessoa a se submeter ao exame. Li comentários falando sobre aulas de direito constitucional. Vamos lembrar que um direito fundamental PODE ser restringido, desde que por lei em sentido estrito que expressamente trate do assunto, o que, no caso brasileiro, não há...

Letra morta da lei. (2)

Diogo Duarte Valverde (Advogado Associado a Escritório)

O princípio que veda a obrigação de auto-incriminação não pode ser interpretado de modo a frustrar qualquer pretensão de aplicação do poder de polícia da Administração Pública. Uso regular do poder de polícia é diferente de investigação criminal. Por exemplo, na mesma blitz policial, alguém será forçado a se auto-incriminar caso esteja portando documento falso.

Bafômetro?

Sjluchi (Advogado Sócio de Escritório - Trabalhista)

Abtraíndo-me dos aspectos jurídicos, em vista da recente decisão do STF, cheguei a conclusão de que a compra do aparelho "bafômetro", que é o equipamento que busca determinar se uma pessoa ingeriu bebida alcoólica, analisando o ar exalado dos pulmões - e que não vale prá nada - é mais uma forma de corrupção implantada neste País da impunidade.

Letra morta da lei.

Diogo Duarte Valverde (Advogado Associado a Escritório)

Difícil é ter uma lei, mas ninguém querer possibilitar que ela seja aplicada. Depois reclamam que no Brasil muitas leis "não pegam". Ora, as leis não cumprirão a si mesmas. Esquece-se também que a prova é a própria pessoa, e não há como obter as provas sem que haja um exame sobre a pessoa em si. Não é como em um crime de resultados óbvios e exteriores ao agente. Ou seja, não há como cumprir a lei, caso a pessoa não tenha que se submeter ao exame e também não haja como estabelecer uma presunção. Logo, a lei morre. Como colocar um indivíduo em tamanha vantagem ao poder de polícia? O interesse público deve prevalecer, sem dúvida.
Analizando o Direito comparado, nos Estados Unidos, por exemplo, o direito a não se incriminar é previsto na Constituição, mas mesmo assim, o indivíduo DEVE se submeter a exames (bafômetro ou exames de coordenação motora), sob pena de se constituir presunção.
Aqui, se mistura alhos com bugalhos. Uso de poder de polícia é diferente de forçar alguém a divulgar informações importantes durante investigação criminal.
Se a lei fosse como todos querem que ela seja, passarei a me dar o direito de trazer todo tipo de contrabando do exterior, pois afinal, não sou obrigado a abrir minhas malas e produzir prova contra mim, tampouco colocá-las na esteira de Raios X, não é mesmo? Ninguém poderá impedir minha passagem, e ninguém poderá constituir presunções contra mim.

Absolutamente impróprio

Caio T. (Serventuário)

Ainda que se assumisse que o artigo 231 do Código Civil tratasse de presunção de veracidade do fato ante a recusa do exame (o que não é o caso, como demonstrado pelo Dr. Sergio Niemeyer), fato é que esta situação seria absolutamente inaplicável na esfera penal.
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É lição absolutamente basilar que incumbe aos orgãos de acusação comprovar a culpa 'lato sensu', e sendo impossível presumi-la. É uma obviedade latente dizer que, em matéria processual criminal, não se pode inverter ônus probatório, imputando-se ao acusado a prova da inexistência de fato criminoso, sob pena de condenação.
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Mais ainda: se se presumisse a culpa ante a recusa do teste do bafômetro, qual seria o sentido do princípio que veda a produção compulsória de provas contra si mesmo? Dar-se-ia ao réu a faculdade de não soprar o bafômetro, mas o uso absolutamente regular deste direito lhe traria uma gama de conseqüências negativas, incluindo a presunção de culpabilidade?
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Não há outra saída. Por qualquer lado que se olhe, a aplicação do dispositivo da lei civil é absolutamente inaplicável no caso a que pretende o articulista.

Quanto rancor!!

Leitor1 (Outros)

O autor do artigo apenas demonstrou ter faltado algumas aulas de direito constitucional. Sem dúvida que é defensável a tese que sustenta, não digo o contrário. Mas, para que um exame minimamente denso do tema, o articulista teria que ter enfrentado a cláusula do nemo tenetur se ipsum accusare, fruto de gradução evolução histórica e reconhecido em vários países de tradição democrática. Da forma como finalizou seus comentários, apenas fiquei com a impressão de que o jornalista (pretenso jurista) deve ter seus problemas com juízes... Esquece que a tese da aplicação do nemo tenetur não é criação de magistrados (ao contrário, é tese que tem origem em tratados de juristas renomados - provável que o autor do artigo não os conheça...). Desconhece o básico de direito penal, ao que se percebe. Em poucas linhas, o comentário do dr. Sérgio, abaixo, elucidou a questão, demonstrando o erro de premissas em que se escora o texto acima.

Boa experiência. (3)

Diogo Duarte Valverde (Advogado Associado a Escritório)

No mais, o poder de polícia é um poder inerente à Administração Pública, na fiscalização e cumprimento da lei, e o princípio do interesse público deve prevalecer sobre o interesse meramente individual no caso do teste do bafômetro. O uso do teste do bafômetro não se passa do exercício do poder de polícia da Administração em prol do interesse público.
São as minhas humildes considerações.

Boa experiência. (2)

Diogo Duarte Valverde (Advogado Associado a Escritório)

Ao ingerir bebida alcóolica e exteriorizar comportamentos típicos de alguém que perde a capacidade cognitiva e motora devido aos efeitos do álcool, esta pessoa já estará produzindo prova contra si mesma, a qual poderá, e deverá ser utilizada. Vou mais além: ao ingerir a bebida alcóolica, a pessoa já está produzindo prova contra si, e esta prova apenas necessita ser encontrada. Seria como ingerir drogas (em analogia com o álcool) e tentar passar por uma máquina de raios x (em analogia com uma blitz policial). Ambas a passagem pela máquina de raios x e a passagem pela blitz com a subsequente realização de teste do bafômetros são obrigatórias, e assim como a pessoa apenas está no aeroporto porque quer, a pessoa também está na rua por sua própria vontade. Onde está o constrangimento, e como pode ser aplicada a vedação de produzir provas contra si, sendo que todos os comportamentos até o ponto da fiscalização são voluntários? É diferente de alguém ser interrogado por policiais e ser obrigado a produzir prova contra si em razão de investigação criminal. Neste caso, não há comportamento voluntário.

Boa experiência.

Diogo Duarte Valverde (Advogado Associado a Escritório)

No município onde moro, a experiência com um grau maior de fiscalização, rigidez e aplicação da lei seca resultou em um número bastante reduzido de acidentes de trânsito. Não sou pragmático de forma alguma, sou formalista, mas neste caso, o pragmatismo é mais que razoável. Se a lei precisa ser cumprida, há que haver instrumentos apropriados para o cumprimento desta, sob pena dela se tornar letra morta. Não vejo instrumento mais apropriado que a repressão e aplicação das sanções cabíveis, haja vista que campanhas educativas sempre são realizadas no Brasil sem muito êxito.
Se a educação se resumirá ao puro desperdício de dinheiro público, pois todos irão continuar a desrespeitar a lei ao belprazer, então, que venha a repressão. Liberdade não é libertinagem, e o princípio da inocência não é absoluto. A interpretação adequada no caso deve abordar todo o sistema constitucional, não apenas um só princípio. Se a lei estatui que dirigir após o consumo de álcool é proibido, então, é necessário seguir a lei, exceto se houver flagrante inconstitucionalidade, o que, na minha humilde opinião, não há. Com uma simples submissão ao exame do bafômetro, alguém já é liberado e poderá seguir em frente, caso nada seja constatado. Não há constrangimento algum. Não consigo, simplesmente não consigo visualizar abuso no fato da polícia cumprir o seu papel de aplicar a lei, posto que a lei é erga omnes e a polícia não está fazendo mais que seu trabalho.
No mais, mesmo se a mera recusa não constituir presunção em desfavor do indivíduo, os comentaristas erram na leitura do texto, que diz que para se estabelecer a presunção, é necessária a presença de outros elementos no conjunto probatório, não apenas a recusa do teste.

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