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Direção e álcool

Recusa ao bafômetro gera presunção de embriaguez

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Muito se fala da polêmica sobre o bafômetro: é possível obrigar o bebum a colocar a boca no aparelho? Isso feriria a norma jurídica pela qual ninguém é obrigado a fazer prova contra si? Na verdade, a lei já dá a saída para o caso. O artigo 231, do Código Civil, afirma: “Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa”. Sim, claro: “ninguém tem o direito de se valer da própria torpeza”, princípio forte no meio jurídico.

Ora, se um motorista provoca um acidente, com todas as características de direção misturada com álcool, e a autoridade de trânsito se vê diante de uma recusa a se fazer o teste do bafômetro, tal recusa gera uma presunção juris tantum de que o cidadão estava devidamente calibrado, sob o ponto de vista etílico.

E o que é tal presunção juris tantum? Tal cidadão tem todo direito de apresentar provas de que não estava alcoolizado, ou seja, a presunção não ofende liberdades individuais do motorista, que poderá derrubá-la. Só que o ônus da prova passa a ser dele.

A expressão “exame médico”, do texto da lei, deve ser interpretada de forma extensiva, como explica o doutrinador Paulo Nader: “Embora o texto se refira a exame médico deve-se entender não apenas o realizado diretamente por médico ou sob a sua supervisão, como ainda os exames laboratoriais em geral, inclusive os radiológicos” (Curso de Direito Civil, Parte Geral, Volume I, página 606). Portanto, o teste do bafômetro está abraçado pelo texto do Código Civil.

Um exemplo da aplicação dessa presunção está na negativa do suposto pai a fazer exame de DNA. Aplica-se a presunção juris tantum de paternidade e cabe ao suposto pai aparecer em juízo com as provas de que realmente não foi ele o criador da criança. Algo difícil...

Claro que tal presunção pela recusa ao exame deve ser aplicada em conjunto com outras circunstâncias no caso do teste do bafômetro, principalmente ocorrendo acidente: A batida em outro veículo, um atropelamento, invasão em calçadas... Toda a circunstância deve estar devidamente demonstrada no conjunto probatório para que o juiz aplique o artigo 231, CC. O juiz deve ser criterioso na análise, para evitar abusos.

Mas, enfim, é possível sim a aplicação do art. 231, CC, à recusa do teste do bafômetro.

Há quem diga, porém, que o art. 231, CC, seria apenas para perícias decretadas em juízo. Em primeiro lugar, não é o que está no texto da lei. Tal afirmativa seria restringir o texto legal, interpretando de forma equivocada, a meu ver, a vontade do legislador.

Em segundo lugar, o juiz não está acima das leis. É verdade, não está não, embora alguns acreditem que estejam apenas abaixo de Deus... Assim, o teste do bafômetro está inserido em um arcabouço legal afim à normatização de trânsito. E é esta legislação quem manda aplicar o teste do bafômetro, uma ordem mais forte do que a do juiz em uma ação judicial. Óbvio que isso tudo, do ponto de vista jurídico, é muito polêmico, ainda mais em uma terra onde os juízes, em boa parte, sofrem do mal de regressão de Q.I. após a aprovação na magistratura.

 é advogado, jornalista e professor em Cuiabá

Revista Consultor Jurídico, 31 de outubro de 2011, 9h14

Comentários de leitores

30 comentários

Analogias em malam partem (?!)

Gustavo Alves Pinto Teixeira (Advogado Sócio de Escritório - Criminal)

Seguindo a linha de que todos têm o direito de se expressar, seria pouco democrático impedir a publicação do texto articulado pelo colega causídico, mas creio que ele, no afã de encontrar argumentos legais para o que considera como justo, assassinou princípios básicos do direito penal. Fazer analogias com preceito processuais dispostos no código de processo civil e ainda inverter o ônus da prova na esfera criminal é uma verdadeira blasfémia, como o perdão do uso da palavra. É certo que todos nós queremos alcançar uma melhora nos índices de acidentes de trânsito e na consciência dos nossos motoristas, mas "jogar para arquibancada" dessa forma argumentos completamente divorciados dos princípios intrínsecos ao direito penal como se fossem aptos a serem aplicados no caso comentado é realmente uma temeridade.

Ninguém é obrigado a fazer prova contra si em matéria penal

Macena (Advogado Autônomo)

Prezado colega, se admitirmos a tese esposada em vosso comentário, estaremos contrariando todo o nosso sistema de princípios e normas constitucionais em matéria penal, inclusive, pondo em risco o Estado Democrático de Direito. Quem acusa, em direito penal, é que tem o ônus da prova. Não podemos admitir tal inversão, concessa venia, sob pena de voltarmos ao vetusto e ultrapassado direito penal punitivo.

Ninguém é obrigado a fazer prova contra si em matéria penal

Macena (Advogado Autônomo)

Prezado colega, se admitirmos a tese esposada em vosso comentário, estaremos contrariando todo o nosso sistema de princípios e normas constitucionais em matéria penal, inclusive, pondo em risco o Estado Democrático de Direito. Quem acusa, em direito penal, é que tem o ônus da prova. Não podemos admitir tal inversão, concessa venia, sob pena de voltarmos ao vetusto e ultrapassado direito penal punitivo.

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