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Suspenso processo sobre ICMS em habilitação de celular

Pedido de vista do ministro do Supremo Tribunal Federal Dias Toffoli suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário, em que se discute a incidência ou não do ICMS sobre o serviço de habilitação de telefonia móvel, iniciado nesta quarta-feira (5/10). Interposto pelo governo do Distrito Federal, o recurso questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça que concluiu pela impossibilidade de incidência do imposto sobre o serviço, por tratar-se de atividade meio, preparatória ao serviço de telecomunicação.

O ministro Luiz Fux, segundo a votar no julgamento do RE, manifestou-se, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso. Para ele, o acórdão do STJ se fundamentou apenas em matéria infraconstitucional (Lei 9.472/1997 — Lei Geral das Telecomunicações e Lei Complementar 87/96). Ao votar nesse sentido, o ministro defendeu o respeito à segurança jurídica e ao princípio da isonomia, alegando que o STF em outros casos similares não reconheceu esse tipo de recurso, sob o argumento de não se tratar de matéria constitucional.

Contudo, por maioria de sete votos, o Plenário do STF conheceu do RE, conforme o voto do relator. O ministro Marco Aurélio afirmou tratar-se de questão constitucional, visto que o acórdão do TJ-DF, reformulado pela decisão do STJ aqui questionada, se baseou em preceitos da Carta Magna para decidir pela legalidade da aplicação do tributo ao serviço de habilitação de telefonia móvel (artigo 155, inciso 2, da Constituição). Para ele, o fato de o STJ ter afastado a incidência do preceito constitucional não pode servir de argumento para fechar a porta de acesso do jurisdicionado à Suprema Corte.

Contra
Afastada pelo Plenário a preliminar de não conhecimento, o ministro Luiz Fux proferiu seu voto acerca do mérito do RE. Abriu divergência ao sustentar que o imposto não deve incidir sobre o serviço de habilitação, por configurar atividade meio, preparatória para a consumação do ato de comunicação. No entendimento do ministro, à luz da Constituição, o ICMS deve ser aplicado apenas à atividade final, que no presente caso é o serviço de telecomunicação propriamente dito, não incluindo as atividades meio. O julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

Favorável
Em seu voto, o relator do RE, ministro Marco Aurélio, deu provimento do recurso para restabelecer o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que decidiu pela legalidade da incidência do tributo ao serviço de habilitação de telefone móvel celular. Segundo Marco Aurélio, a decisão se baseou no artigo 155, inciso 2, da Constituição Federal, o qual atribui aos estados e ao Distrito Federal a competência para instituir impostos sobre os serviços de comunicação. Para ele, a habilitação do celular é serviço indispensável para o estabelecimento da comunicação, sendo, inclusive, cobrado pelas empresas de telefonia aos usuários, o que justifica a aplicação do ICMS. 

Mudança de posição
No final de 2010, o Plenário Virtual do STF, nos autos do RE 592.887, concluiu que a matéria tinha caráter infraconstitucional. Nesta quarta-feira, ao decidir de forma contrária, restou vencido, o ministro Luiz Fux, único a concluir que a matéria é infraconstitucional. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 572.020

Revista Consultor Jurídico, 6 de outubro de 2011, 7h12

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