ECAD não pode ser tributado em ISS

Por ser o direito autoral um conjunto de privilégios conferidos por lei a pessoa física ou jurídica criadora de obra intelectual, a utilização ou exploração de obras artísticas, literárias e científicas, a teor da Lei 9.610/1998, dependem da autorização prévia e expressa do autor, bem como da arrecadação e distribuição dos direitos autorais patrimoniais.

Ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), na qualidade de administrador e defensor dos direitos autorais, compete a função de autorizar ou proibir a execução e exibição pública de obras, arrecadando e distribuindo, em todo território nacional, os direitos autorais patrimoniais.

Contudo, a polêmica se instaura quando nos questionamos se é admitida a cobrança de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) sobre a autorização ou proibição a execução e exibição pública de obras e a arrecadação e distribuição de direitos autorais patrimoniais pelo ECAD.

Prefacialmente, o imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência do Município e Distrito Federal (artigo 156, inciso III da Constituição Federal de 1988), instituído pela Lei Complementar 116/2003, tem como fato gerador "a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços descritos a Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 "[1]

Nota-se, por oportuno, que a hipótese de incidência descrita contemplou, como sujeito passivo do imposto sobre serviços de qualquer natureza, a empresa ou profissional autônomo, integrante de entidade de classes (advogado, médico, contador, dentista, fisioterapeuta, psicólogo, jornalista, etc).

Outrossim, a prestação do serviço, objeto da hipótese de incidência, decorre do exercício ou desempenho de qualquer atividade material ou intelectual com fim produtivo ou lucrativo, prestados a terceiros.

Externadas tais razões, para que o ECAD seja sujeito passivo do imposto sobre serviços de qualquer natureza, indispensável o preenchimento dos requisitos / pressupostos inerentes ao sujeito passivo empresa, uma vez que não encontra-se englobada na hipótese de profissional autônomo.

Neste contexto, analisando a definição do sujeito passivo empresa, apesar da Lei 10.406/2002 não ter disciplinado, o seu verdadeiro significado jurídico está relacionado ao conceito de atividade empresarial definida no artigo 966 do mesmo diploma legal, como sendo "atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços".

Em outras palavras, trata-se de entidade singular ou coletiva que exerce / explora atividade econômica organizada com propósito de lucro.

Aperfeiçoada a definição de empresa, podemos extrair como elementos indispensáveis para a sua caracterização: 1) organização; 2) atividade econômica; 3) fim lucrativo; 4) profissionalismo.

Contudo, examinando a natureza jurídica do ECAD, trata-se de uma sociedade civil, de natureza privada, instituída pela Lei 5.988/1973 e atualmente regulamentada pela Lei 9.610/1998, constituída por associações, sem fins lucrativos.

Destarte, a Lei 10.406/2002, no seu artigo 53, ao dispor sobre o conceito de associação, prescreveu como sendo a "união de pessoas que se organizem para fins não econômicos".

Nesse viés, tratando-se o ECAD de uma associação civil não exploradora de atividade econômica, desprovida de fim lucrativo, não encontram-se preenchidos os requisitos / pressupostos inerentes ao sujeito passivo empresa, razão pela qual não é contribuinte / sujeito passivo do imposto sobre serviço de qualquer natureza.

[1]SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 971.