Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Dados bancários

Fisco deve ter acesso a dados de contribuintes

Por 

Arrasta-se por dez anos animada discussão judicial relativa aos poderes das autoridades fazendárias no que se refere à obtenção de informações sobre contribuintes, diretamente junto aos bancos. A altercação, no entanto, estaria com os dias contados. É que o Supremo Tribunal Federal irá julgar — em definitivo — um Recurso Extraordinário (RE 601.314) ao qual se atribuiu repercussão geral.

A decisão neste recurso fará jurisprudência em todos os outros processos que tratem do mesmo assunto. Retorna-se à mística do sigilo fiscal, problema que enfrento em face do fórum global sobre transparência e troca de informações para propósitos tributários, a ser realizado em Bermudas, em 31 de maio e 1º junho desde ano.

Teme-se que decisão que restrinja substancialmente a celeridade de atuação fazendária possa reverter-se contra a posição brasileira na ordem internacional. Constata-se contexto favorável a medidas que promovam efetiva assistência entre os países no que se refere à fiscalização e cobrança de tributos, bem como no combate ao ilícito fiscal, por intermédio do envio de informações com conteúdo significativo e que decorram da transferência de sigilo, fiscal e bancário. É da transferência de dados de que se cuida, e que se defende, e não de sua quebra, como açodadamente alguns querem entender. Além do que, como argumento, a questão deve ser levada para outro plano, de dimensão internacional.

Um dos casos de sigilo que o STF está julgando (RE 389.808) radica num mandado de segurança individual impetrado por empresa que fora notificada em processo administrativo fiscal a propósito da movimentação de cerca de 30 milhões de reais, no ano-calendário de 1998. A empresa não havia informado ao fisco que movimentara tais valores, no momento fixado pela legislação. Descumprimento de obrigação tributária acessória. Simplesmente.

O mandado de segurança não prosperou junto à 2º Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que decidiu que o acesso da autoridade fiscal a dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes, no bojo de procedimento fiscal regularmente instaurado, não afronta, a priori, os direitos e garantias individuais de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas e da inviolabilidade do sigilo de dados (...) conforme entendimento sedimentado no tribunal. Em face desta decisão o interessado interpôs recurso extraordinário que o STF conheceu, e que bem mais tarde deu provimento. Antes da decisão, e com objetivo de se dar efeito suspensivo ativo ao recurso interposto, o interessado também aforou ação cautelar, que o STF conheceu, e que no mérito não deu provimento. Há decisões conflitantes nestas duas ações, o extraordinário e a cautelar. Quid?

O problema leva-nos ao ano de 1998, ano da suposta omissão de rendimentos. A cautelar para se dar efeito suspensivo ao recurso extraordinário é de 2003. A liminar na cautelar foi deferida pelo Ministro relator ainda em 2003. Em 2009 a questão voltou ao Plenário. Em 24 de novembro de 2010 julgou-se o mérito da cautelar. A liminar caiu, por 6 a 4. Na ação cautelar, entendeu-se que a Administração fiscal tem acesso direto aos dados bancários.

Entre os vários argumentos apresentados, assentou-se que o sigilo não é absoluto, que se deve respeitar a razoabilidade, que os dados apenas transitam entre as instituições bancárias e o fisco (e que portanto não há quebra de sigilo), que a regra constitucional do sigilo protege o dado contra a revelação pública. Os que sufragam a posição do relator insistiram na reserva do judiciário.

No entanto, no Recurso Extraordinário, por 5 a 4, reverteu-se o entendimento, forte, entre outros, em percepções de dignidade da pessoa humana, núcleo do voto condutor do relator. Há, assim, duas decisões opostas, conflitantes, acenando-se com o abantesma da insegurança jurídica. A linha vencedora centra-se na proteção do sigilo e da intimidade. A posição vencida apóia-se na instrumentalidade das formas, na relatividade da invocação de direitos fundamentais e, especialmente, no fato de que a situação enceta transferência de dados e não quebra de sigilo.

A decisão contrária ao fisco, insista-se, foi prolatada no contexto de um mandado de segurança individual. A vitória da impetrante deu-se por maioria simples. E porque não se alcançou a cláusula da reserva de plenário (art. 97 da Constituição) a decisão apenas se projeta nos contornos do recurso extraordinário discutido. Permanecem incólumes os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, bem como os dispositivos do Decreto nº 3.724, do mesmo dia e ano. As autoridades fazendárias podem (e devem) dirigir-se diretamente aos bancos, com o objetivo de identificar patrimônio, rendimentos e atividades econômicas de contribuintes, nas hipóteses que a legislação de regência contempla, a exemplo de processo administrativo fiscal em andamento.

A discussão, no entanto, deve ser travada num ambiente mais ousado, ambicioso e dinâmico. Em primeiro lugar, deve-se acompanhar o artigo 26 da Convenção Modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, que dispõe sobre troca de informações entre autoridades competentes, na confecção e no desdobramento de tratados que cuidem de fórmulas para se evitar a bitributação internacional. A correta aplicação de tais mecanismos implica nova leitura de regras fechadas referentes ao sigilo fiscal. O mundo mudou.

A manter-se tendência do STF pode-se qualificar o Brasil como país sistematicamente refratário à ampla aplicação da diretiva da OCDE. Do ponto de vista institucional, e de desenho de modelo normativo orientado para o desenvolvimento, necessário que eventual posição destoante seja revista. O ambiente é de intensa cooperação internacional, especialmente à luz de algumas tendências e ênfases que se tem presentemente.

Exemplifico com a necessidade de avançarmos nos processos negociadores multilaterais e, em especial, na Organização Mundial do Comércio- OMC, a par de tentativas nossas de inserção na própria OCDE. Inegável a necessidade de que abandonemos reservas e restrições para o art. 26 do modelo da OCDE, como razão necessária e suficiente para a inserção definitiva de nossos interesses na constelação de países que intransigentemente combatem o ilícito fiscal. E o STF deve ser sensibilizado sobre o problema.

Um fórum global sobre transparência e troca de informações para propósitos tributários fora engendrado no ano de 2000, a partir de propostas de alguns países membros da OCDE, com o objetivo de se combater a fraude internacional, que se desdobra a partir de paraísos fiscais. Estruturou-se definitivamente em reunião no México, em 2009. Atendia-se a pressão do G-20. Pretende-se que se tenha regime simplificado e direto para acesso a informações bancárias, por parte das autoridades fazendárias, como mecanismo indicativo de transparência negocial.

O fórum conta presentemente com 95 países membros. O Brasil faz parte do grupo. Recentemente, Bostwana, Jamaica e Qatar aderiram ao modelo. Pressionou-se o Quênia, que apresentou metodologias para alcance de padrões de transparência.

Periodicamente são feitas avaliações dos ambientes jurídicos de vários países, no que se refere à indicação de mecanismos de transparência e de troca de informações. Conceberam-se termos de referências, calcados em três pilares: a) disponibilidade de dados; b) acesso aos dados por parte das autoridades fazendárias; c) trocas de informações entre autoridades competentes de países signatários de acordos. Tudo, naturalmente, dentro de estreitos limites de salvaguardas de sigilo. O muro do segredo e o escudo da discrição protegem os dados do conhecimento público. Não existem (e nem devem existir) entre o detentor da informação e a autoridade fiscal. O fórum que se realiza em Bermuda prepara relatório que será apresentado ao G-20.

Na maioria dos países do mundo (a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos e na Europa Continental) não há necessidade do fisco acessar informações bancárias do contribuinte mediante ordem judicial. Apenas 18 países exigem que o fisco provoque a justiça para obter informações bancárias dos contribuintes: 16 deles são paraísos fiscais.

É este o campo para o qual se deve levar o debate. Do contrário, aos historiadores do direito do futuro a nossa geração oferecerá insuspeito enigma: num tempo em que o Judiciário debate a não judicialização da existência, o próprio judiciário invocaria, em favor próprio, a prerrogativa de autorizar que o fisco tenha (ou não) acesso a dados bancários de seus contribuintes.

Referendada posição brasileira, no sentido de se exigir autorização judicial para acesso a dados bancários do contribuinte, por parte da autoridade fiscal, corre-se o risco de que nos alistemos no sinistro rol de países refratários à transparência internacional. Um paraíso fiscal para quem não atenda a obrigação tributária acessória que radica na própria Constituição (§ 1º do art. 145). E um embaraço internacional para país pujante cuja utopia de um futuro glamoroso, na previsão de Stefan Zweig, feita no início da década de 1940, se revela no presente.

 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 30 de maio de 2011, 12h32

Comentários de leitores

7 comentários

NESTE PAÍS...

Enos Nogueira (Advogado Autônomo - Civil)

Neste país em que o Estado foi aparelhado por partidos políticos; neste país em que as autoridades fazendárias afrontam, os mais comezinhos, direitos e garantias fundamentais; neste país em que se faz dossiê para calar adversários políticos; neste país em que agentes fazendários “condenam por sonegação” pequenas empresas porque as notas fiscais emitidas não batem com a sua movimentação bancária, sem atentar que o montante da movimentação bancária daquela pequena empresa poderia advir de empréstimos, trocas de cheques para rolar dívidas etc. (o que pode ser denominado de tudo, menos sonegação fiscal); neste país em que o fisco estadual obriga a empresa a fornecer-lhes estratos bancários (obriga o contribuinte a fornecer “provas” contra si). Neste país em que os Princípios da Moralidade e da Impessoalidade são vilipendiados pelos agentes públicos; neste país em que a empresa acusada, pelo fisco, tem que provar a sua inocência; NÃO HÁ A MÍNIMA CONDIÇÃO DE ACABAR COM O SIGILO FISCAL E BANCÁRIO.
Por que também não libera a escuta telefônica sem mandado judicial?

Um belo SOFISMA, NÃO CONCLUDENTE, na realidade.

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Mais uma vez, o Dr. Arnaldo Godoy nos brinda com u´a magnifica página de bem estruturado raciocínio, que, sob o aspecto de consistência jurídico-social é, porém, falacioso e inconcludente!
Efetivamente, exigir-se autorização do Judiciário para o acesso a dados está ocorrendo até mesmo na SUIÇA. É que a previsão constante do Artigo 26 da CONVENÇÃO MODELO foi inscrita e alcança os países que tinham o SIGILO ABSOLUTO das CONTAS como bandeira inarredável. Assim, para que saíssem da "lista negra", um a um tem se submetido à revisão das suas respectivas CONVENÇÕES, mas NÃO TEM fornecido dados gratuita e infundadamente.
Recentemente, num contencioso entre ESTADOS UNIDOS e SUÍÇA, pelo qual a SUIÇA foi chamadA pelo SISTEMA JUDICIÁRIO AMERICANO ao fornecimento de dados, ELA se reservou o DIREITO de EXAMINAR o pedido americano e, finalmente, só acordou em fornecer dados que se inscreviam em condições EM QUE A FRAUDE FOI FLAGRANTE!
Além disso, TODOS SÃO PAÍSES que TÊM, NATURALMENTE, e sem que tais PRINCÍPIOS se INSCREVAM em NORMA CONSTITUCIONAL, o HÁBITO do RESPEITO aos DIREITOS HUMANOS, dentre os quais o SIGILO de CORRESPONDÊNCIA E DAS PRÓPRIAS CONTAS.
Países que respeitam os CASEIROS!
Num outro incidente, em que um funcionário de uma instituição financeira VENDEU as LISTAS de CLIENTES, residentes no exterior, para os GOVERNOS que pagaram pela LISTA, A DEFESA ACOLHIDA pelo JUDICIÁRIO foi, em regra, o MEIO ILEGAL de COLETA da PROVA e, pois, a NULIDADE do PLEITO que surgiu de tal expediente. Além disso, o funcionário que vendeu está sendo processado em seu País, já havendo decisão que conclui por sua condenação, por ter quebrado um princípio que, não constando da CONSTITUIÇÃO, é SAGRADO PARA O PAÍS.
No nosso, já imaginaram o que o Governo faria?

Ameaça

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

A administração pública no Brasil é um poço profundo de irregularidades de todas as espécies. Em nenhum lugar do mundo a corrupção é tão disseminada, e a conivência com os desvios tão ignorada. É por isso que um grande contingente de brasileiros sonham em ser funcionários públicos, enquanto em outros países o setor privado paga 3 vezes mais e só os menos aptos acabam "sobrando" para funções como empregados do estado. Tudo que envolva aumento de poder de funcionários públicos no Brasil deve ser visto com reserva uma vez que o controle por parte dos cidadãos é apenas um sonho distante e irreal.

Ver todos comentários

Comentários encerrados em 07/06/2011.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.