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Punição moderna

Pena por lavagem deve enfocar recuperação de ativos

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O crime é tão velho quanto a própria humanidade. A humanidade evolui e com ela a criminalidade. Esta acompanha as transformações socioeconômicas e a globalização, que avançam de uma forma feroz, fazendo com isso surgir poderosas organizações que se espalham por todo o planeta.

As organizações criminosas e suas ramificações necessitam de mecanismos hábeis para poder usufruir seus ganhos, bem como garantir a continuação e ampliação de seus negócios.

Com isso surge uma modalidade de crime denominada “lavagem de dinheiro”, cujo termo, inicialmente, era empregado pelas organizações mafiosas americanas que usavam lavanderias automáticas para investir dinheiro e encobrir sua origem ilícita.

Modernamente, com a revolução da informática este crime tornou-se globalizado, ou seja, sem fronteiras, associando-se a crimes de alta rentabilidade, pautando as políticas públicas da maioria das nações e inserindo-se entre temas de grande destaque na construção da dogmática e da política criminal do futuro e porque não dizer, do presente.

É cada vez mais perceptível o desenvolvimento experimentado pelas organizações criminosas relacionadas com a lavagem de dinheiro e seus antecedentes, assim como sua forte influência econômica e política sobre o destino das sociedades modernas, acentuando ainda mais as diferenças socioeconômicas entre as nações e causando um verdadeiro desequilíbrio de forças no mercado financeiro.

Para se ter uma ideia do volume de circulação de moeda no mundo, escreve Moisés Naím: “o volume de moeda movimentado pelas autoridades monetárias das principais nações do mundo aumentou de 6,8 trilhões de dólares em 1990 para 19,9 trilhões em 2004”.[1] E segue afirmando que seria “possível estimar que a lavagem de dinheiro envolva hoje entre dois e 5% do PIB mundial, ou entre 800 bilhões e dois trilhões de dólares. Algumas estimativas chegam a 10% do PIB global”.[2]

No Brasil, a partir dos anos 1990, com a abertura econômica implementada pelo governo Collor, iniciou-se a preocupação das autoridades brasileiras com a lavagem de dinheiro.

Em artigo de autoria de Marcos Antônio de Barros e Christiany Pegorari Conte, intitulado “Antilavagem de Dinheiro: Ensaio Sobre Uma Cultura Em Formação”, esses descrevem que:

O país passa a ser visto como um ambiente propício à proliferação da prática da lavagem de dinheiro por diversos fatores, instando destacar alguns, tais como: possuir fronteiras desguarnecidas; economia informal mais desenvolvida, tolerada e cercada por escassa regulamentação e fiscalização; desfrutar de sofisticada tecnologia operacional no Sistema Financeiro Nacional; contar com múltiplo sistema legal de câmbio e sistemas paralelos de câmbio altamente desenvolvidos, que propiciam a ação de doleiros e tornam-se fonte de remessa ilegal de dinheiro para o exterior; existência de agencias de câmbio nas fronteiras do país etc.[3]

Nesse contexto, o nosso legislador diante de um direito penal globalizado, atendendo às necessidades de quem detém o controle de informações e dos rumos da economia mundial, transformou em texto legal o Projeto de Lei nº 2.688 de 1.996, na atual lei de lavagem de dinheiro, a de nº 9.613 de 03 de março de 1998.

Com a edição da referida lei, nascem o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras e, posteriormente, o DRCI – Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional.

O sucesso no controle de atividades que envolvem a lavagem de dinheiro não depende somente de novas leis e de novos órgãos, mas de pessoal especializado tanto na prevenção quanto repressão da lavagem; de um sistema de controle financeiro-administrativo interligado; de cooperação nacional e internacional das autoridades judiciais, policiais e financeiras; de informações em tempo real; de agilidade nos processos judiciais relativos à lavagem de dinheiro e, principalmente, de um sistema eficiente de recuperação de ativos ilícitos, tanto no Brasil quanto no exterior.

Este artigo tem como foco, justamente a recuperação de ativos ilícitos, com a finalidade de priorizar o retorno e o uso desses ativos para o Estado e para a sociedade, fazendo jus à persecução penal.

Considera-se lavagem de dinheiro toda ação que tenha por objetivo ocultar ou dissimular a procedência criminosa de bens e valores, integrando-os à economia, com aparência de ter origem lícita, sendo esta composta por três fases: ocultação; dissimulação e integração.

Como visto, este processo é essencial para as organizações criminosas. É fonte de alimentação para sua existência, gerando diversificação financeira em muitos segmentos, aquisição de bens móveis e imóveis, estruturação de novos negócios ilícitos, manutenção dos negócios já existentes, enfim, é oxigênio puro para os criminosos.

As estatísticas indicam um crescimento vertiginoso nas comunicações de operações suspeitas recebidas pela nossa Unidade de Informações Financeiras – COAF[4], conforme tabela abaixo:

Gráfico: Operações Suspeitas nas Regiões Brasileiras - ConJur

Isso demonstra a importância de ações de prevenção e repressão ao crime de lavagem de dinheiro, que tem retirado da nossa economia vultosas quantias e colocado o país em situação desprivilegiada perante outras potências.

Transnacionalidade do crime
Considerado um crime sem fronteiras, a lavagem de dinheiro é motivo de grandes discussões, dentre elas, o fato de existir diferentes jurisdições em todo o mundo, favorecendo e dando possibilidade aos que fazem uso da lavagem de dinheiro de se aproveitarem das circunstâncias jurídicas de cada país no tocante às leis de sigilo bancário, às exigências de identificação para constituição de empresa, à dupla incriminação etc.

Em sua dissertação de mestrado intitulada “O sigilo bancário e sua questionável estatura constitucional” Tânia Nigri descreve no item 3,“O sigilo bancário na seara internacional” que:

Hoje em dia, há no mundo um nítido movimento no sentido de flexibilização do sigilo bancário, tornando-se apenas facultativa a intermediação do Poder Judiciário. Essa tendência, envolvendo países como Estados Unidos, Espanha, Bélgica, França e Holanda, dentre tantos outros, repousa na urgência em se combater a lavagem de dinheiro decorrente do narcotráfico, do terrorismo internacional e de outras práticas criminosas, além de se viabilizar uma fiscalização tributária mais eficaz.[5]

Após o atentado de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos, houve grande mudança de conceitos relacionados à permissividade, principalmente as relacionadas à privacidade das pessoas.

A alta tecnologia, sobretudo a informática, aliada à globalização dos serviços financeiros, produz um excelente ambiente para os ‘lavadores’ poderem realizar dezenas de transferências de recursos entre as mais diversas jurisdições a um custo muito baixo e em curto espaço de tempo, dificultando assim, o rastreamento desses recursos e elevando o tempo de uma investigação.

O sistema financeiro internacional tem que estar alinhado a uma política, também internacional, de combate à lavagem de dinheiro. Se não houver este alinhamento a criminalidade financeira atingirá facilmente seus objetivos.

Das dez “leis” básicas dos esquemas de lavagem, algumas merecem atenção:

7) quanto maior o grau de desregulamentação financeira para transações legítimas, mais difícil será rastrear e neutralizar o dinheiro criminoso;

8) quanto menor a razão entre os recursos de origem ilegal e aqueles de origem legal que ingressam numa determinada economia vindos do exterior, mais difícil será o trabalho de separar o dinheiro criminoso do dinheiro legal;

9) quanto maior o progresso na direção de supermercados de serviços financeiros e quanto maior a diversidade de serviços financeiros encontrados dentro de uma instituição multi departamental integrada, mais difícil será detectar a lavagem de dinheiro; e

10) quanto maior a contradição entre operações globalizadas e as regulamentações nacionais dos mercados financeiros, mais difícil será a detecção da lavagem de dinheiro.[6]

O rastreamento dos recursos financeiros amealhados pelas atividades criminosas das grandes organizações e dos criminosos financeiros tem um perímetro de busca e localização muito amplo e os ativos correspondentes podem ser muito distintos.

Cooperação Jurídica Internacional
A cooperação é instrumento fundamental para permitir a realização da justiça, seja interna ou externa.

O art. 4º da nossa Constituição Federal, em seu inciso IX, traz como um dos princípios de relação internacional a “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”.

Em seminário promovido pela Escola Superior do Ministério Público Federal, realizado no Rio Grande do Sul, em 2001, o Procurador da República Artur Gueiros, ressaltava em sua palestra a questão da cooperação:

É claro que essa ampliação geográfica – ou essa complexidade fática – se dá em menor intensidade quando dentro dos limites territoriais de um Estado, isto é, quando depende apenas de instituições que se encontram sob o império de um único ordenamento jurídico. Ao revés, ou seja, quando atos pertinentes ao crime, ao seu processo ou à execução penal daquele que foi considerado seu autor, produzem-se ou necessitam ser produzidos fora da fronteiras de um Estado, surge uma complexidade à maior, porque a repressão e prevenção daquele ilícito dependem não apenas dos órgãos persecutórios e jurisdicionais de um único país, mas dos de outro, igualmente soberano. Dessa forma, criaram-se formas de colaboração entre os Estados, desejosos de levar a bom termo a tarefa de solucionar os conflitos de natureza penal. Criaram-se, em suma, mecanismos de cooperação internacional em matéria criminal, de auxílio entre os órgãos competentes de dois ou mais Estados soberanos, através dos quais puderam ser realizados atos indispensáveis ao esclarecimento de ilícitos criminais, de repatriação do produto da ação criminosa, de captura e devolução do criminoso prófugo e, por fim, de execução, no território de um Estado, da sentença penal promanada do Poder Judiciário de outro.[7]

A Cooperação Jurídica Internacional é um instrumento de integração jurisdicional entre Estados soberanos distintos, em que o campo penal atua primeiro no que diz respeito à colaboração no cumprimento de atos instrutórios e cautelares necessários ao desenvolvimento de determinado processo penal; segundo, no que tange à colaboração da localização, detenção e devolução do acusado da prática de determinado delito, ou daquele já considerado culpado da prática do mesmo para que responda a processo ou que cumpra a respectiva sanção penal, o que se dá por meio da extradição, e terceiro, o que cuida da colaboração na produção de efeitos, no território de um Estado, originários de uma sentença penal condenatória ocorrida em outro Estado.

Em matéria penal, a cooperação jurídica internacional se dá, dentre outros, por meio de instrumentos bilaterais denominados “acordos” ou “tratados”.

Verifica-se que o tempo de um pedido a ser solicitado é muito extenso para instruir uma recuperação de ativos ou servir como prova em um crime financeiro. Isso sem contar que a reciprocidade muitas vezes não é estabelecida.

Nesse sentido já explanava o ministro da justiça espanhol Juan Fernando López-Aguilar na matéria “Crimes Globais Exigem uma Polícia Globalizada”:

(...) é imprescindível que os países tenham consciência de que precisarão também combater o crime em escala planetária. ... Mas, ao mesmo tempo, empurrar a União Europeia e o mundo para a construção de um espaço de justiça e segurança, que vem da compreensão de que a luta contra essas formas de crime organizado não está ao alcance de nenhum país da comunidade internacional sozinho. A maioria dessas formas de criminalidade requer estratégias supranacionais e recursos supranacionais. É preciso um esforço conjunto de cooperação mundial.[8]

É essencial ajustar a velocidade e criar mecanismos específicos no sentido de tentar acompanhar o atual criminoso financeiro internacional. Não se pode esperar que um pedido de cooperação jurídica ou administrativa internacional passiva fique por vários meses sendo avaliado por questões que não mais condizem com a realidade criminal transnacional. A teoria da soberania absoluta não satisfaz neste contexto.

Recuperação de ativos ilícitos
Após a edição da lei de lavagem, órgãos governamentais foram criados para dar suporte no combate desse tipo de crime.

O Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional (DRCI) foi criado por meio do Decreto nº 4.991 de 18 de fevereiro de 2004 e está subordinado à Secretaria Nacional de Justiça, vinculada ao Ministério da Justiça. Tem como principais funções analisar cenários, identificar ameaças, definir políticas eficazes e eficientes, bem como desenvolver a cultura de combate à lavagem de dinheiro. Essas funções têm como objetivo a recuperação de ativos enviados ao exterior de forma ilícita e de produtos de atividades criminosas antecedentes à lavagem de dinheiro.

O DRCI também é responsável pelos acordos internacionais de cooperação jurídica internacional, tanto em matéria penal como em matéria civil, figurando como autoridade central no intercâmbio de informações e de pedidos judiciais por parte do Brasil. Suas competências mais importantes são:

- Articular, integrar e propor ações do governo nos aspectos relacionados com o combate à lavagem de dinheiro, ao crime organizado transnacional, à recuperação de ativos e à cooperação jurídica internacional;

- Negociar acordos e coordenar a execução da cooperação jurídica internacional;

- Promover a difusão de informações sobre recuperação de ativos, cooperação jurídica internacional e prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional no País;

- Desenvolver e aperfeiçoar instrumentos normativos de combate à lavagem de dinheiro, e recuperação de ativos e de cooperação jurídica internacional.

Finalidade da recuperação
Reforçando o já mencionado, uma definição bem objetiva para a finalidade da recuperação de ativos vem do próprio Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional:

O combate tradicional ao crime sempre foi centrado na prisão dos criminosos, o que é muito importante, mas não suficiente para combater o crime organizado. As organizações criminosas, como qualquer empresa, podem existir e sobreviver às próprias pessoas que as integram. Assim, quando se afasta um líder ou integrante de uma organização criminosa, a sua substituição permite a continuidade da atividade. Para impedir a atuação do crime organizado, é preciso retirar os meios que permitem às organizações desenvolver suas atividades ilícitas.[9]

No trabalho de Alceu Corrêa Junior, neste aspecto, merece destaque:

Em alguns casos, inclusive, o lucro ilícito é disfarçado e regularizado (“lavado”) no sistema financeiro e demais instancias formais, adquirindo aparência de legalidade, o que dificulta a apuração e a punição dos delitos. (...)

Entretanto, conforme ressaltado anteriormente, o direito penal clássico revela-se insuficiente para responder de forma eficaz a este tipo de criminalidade, mormente no que diz respeito ao sistema de penas tradicionalmente utilizado, ou seja, fundamentado exclusivamente na privação da liberdade e na imposição de multa. Nesta sociedade de risco, a pena de confisco de bens apresenta-se como medida penal adequada e útil, além de muito eficaz no combate ao lucro ilícito derivado de atividades criminosas.[10]

A finalidade principal da recuperação de ativos baseia-se na retirada de poder financeiro do criminoso econômico, bem como a de desestimular a prática do delito, retornando o proveito do crime para a economia do país.

A cooperação jurídica interna e externa é essencial para a recuperação de ativos. É por meio dela que informações cruciais chegam aos órgãos responsáveis pela investigação e a conseqüente condenação, dando origem ao processo de recuperação.

Há que se observar também as dificuldades e a importância que tem a recuperação de ativos para o país, haja vista toda a estrutura implementada e ainda em desenvolvimento, criada pelo governo no intuito de tornar este artifício viável.

Dificuldades na recuperação de ativos
A recuperação de ativos não é um ato isolado, mas resultado de uma série de ações, como por exemplo, o trânsito em julgado da condenação criminal no Brasil, que independe do departamento de recuperação. O rastreamento dos ativos financeiros também não é tarefa fácil, pois depende de informações internas e externas.

A alta tecnologia informática e a Internet propiciam agilidade e rapidez na fuga de capitais. A permanência de paraísos fiscais com legislações diversas, que favorecem a entrada de dinheiro sem identificação e dificultam o fornecimento de informações com a alegação do sigilo, é um dos fatores que obstam uma investigação.

Outra questão é a da identificação dos verdadeiros proprietários de bens móveis e imóveis, bem como, a inexistência de um sistema de estatísticas nacional relacionado a bens apreendidos, contas bloqueadas etc.

O Brasil conseguiu recentemente a primeira devolução de recursos enviados ilicitamente ao exterior. O dinheiro havia sido transferido por doleiros brasileiros aos Estados Unidos num esquema de lavagem que envolvia uma agência do Banestado em Nova Iorque.

O “Caso Banestado”, considerado como o maior caso de lavagem de dinheiro do Brasil, assim como tantos outros escândalos financeiros, enviaram para o exterior centenas de bilhões de dólares.

Percebe-se que o volume recuperado em função do volume enviado é irrisório, sem levar em consideração o tempo gasto para esta devolução.

A questão está em nos adequarmos a nova realidade do crime transnacional e definirmos uma estratégia de combate, priorizando sempre a recuperação de qualquer ativo obtido de forma ilícita.

Propostas para uma efetiva recuperação

- Para combater a lavagem de dinheiro e consequentemente propiciar a recuperação de ativos ilícitos é necessário treinamento das pessoas envolvidas nas investigações e rastreamento dos bens e recursos;
- Tecnologia de ponta e recursos financeiros destinados especificamente ao trabalho de investigação financeira e recuperação;
- Cooperação, em todos os sentidos, dos órgãos responsáveis pelo combate ao crime financeiro tanto internamente quanto externamente;
- Adequação legislativa, no sentido de agilizar processos de crimes financeiros;
- Preparar e treinar a cultura jurídica para um trabalho focado na recuperação de ativos;
- A efetivação de um cadastro nacional de bens apreendidos, bem como a sua destinação imediata.

Diante da globalização e da transnacionalidade do crime de lavagem de dinheiro não se pode aceitar a estagnação do direito penal. Ter para os crimes econômicos a ideia de que somente a pena privativa de liberdade bastará para satisfazer os anseios da sociedade e fazer justiça já não faz sentido.

Outras formas de penalizar o criminoso moderno e atender ao que a também moderna sociedade necessita é dever do direito, que precisa avançar e tornar-se melhor.

A recuperação de ativos ilícitos decorrentes da lavagem de dinheiro é exigência na nova criminalidade como prestação de um direito penal moderno. Sua implementação como uma das finalidades da pena torna-se inegável dentro do contexto da prevenção geral positiva.

As propostas apresentadas têm a intenção de impulsionar estudos no sentido de se ter um índice de recuperação bem superior ao apresentado até o presente momento, atendendo ao desejo de todos.

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[1] NAÍM, Moises. Ilícito: o ataque da pirataria, da lavagem de dinheiro e do tráfico à economia global; tradução Sérgio Lopes. – Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2006, p. 128.

[2] Ibidem, p. 130.

[3] Revista ESMESC, v. 13, nº 19, 2006, p. 429.

[4] Disponível em: . Acesso em: 20/05/2011.

[5] NIGRI, Tânia. O sigilo bancário e sua questionável estatura constitucional – Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2004, p. 37.

[6] ROMANTINI, Gerson Luis. O desenvolvimento institucional do combate à lavagem de dinheiro no Brasil desde a Lei 9.613/98 . Dissertação (Mestrado em Economia) – Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2003, p. 24.

[7] “Primeiro Seminário de Direito Penal e Processual Penal/ Cooperação Penal Internacional. Extradição e Transferência de Presos. 2001.

[8] Em entrevista à revista Isto É, nº 1910 de 31/05/2006.

[9]Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ7A4BFC59ITEMID401B422470464DA481D21D6F2BBD1217PTBRNN.htm>. Acesso em: 20/05/2011.

[10] CORRÊA JUNIOR, Alceu. Confisco Penal: alternativa à prisão e aplicação aos delitos econômicos. – São Paulo: IBCCRIM, 2006, (Monografias ; 37), pp. 23/24.

 é especialista em Direito Penal Econômico pela GVLaw.

Revista Consultor Jurídico, 29 de maio de 2011, 8h13

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