"O magistrado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes deve ser nomeado por merecimento, constituindo o ato da Exma.presidente da República, que o preteriu, ato de manifesta inconstitucionalidade." A opinião é do parecerista Ives Gandra da Silva Martins, contratado por três associações de juízes para se manifestar sobre a recusa da presidente Dilma Rousseff em nomear o juiz Aluisio Gonçalves de Castro Mendes para a vaga de desembargador federal no Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
O caso levou o juiz, a Associação dos Juízes Federais do Brasil, a Associação dos Juízes Federais do Rio de Janeiro e do Espírito Santo e a Associação dos Magistrados Brasileiros a entrarem com Mandado de Segurança no Supremo Tribunal Federal, pedindo a suspensão da posse do juiz federal Marcelo Pereira da Silva para a vaga. A cerimônia estava marcada para o dia 18 de maio, mas uma liminar expedida na última terça-feira (10/5) pelo ministro Ricardo Lewandowski suspendeu a nomeação.
A vitória preliminar conseguida pelas associações e pelo juiz Aluisio Mendes se deveu aos argumentos mencionados por Ives Gandra em seu parecer. Segundo a manifestação, o Poder Executivo não tem a prerrogativa de negar eternamente a posse de magistrado indicado pelo Judiciário para a vaga, pelo critério de merecimento, por três vezes seguidas ou cinco alternadas, como previsto no artigo 93, inciso II, item a, da Constituição Federal.
"Se se admitisse que um magistrado ― que sempre tenha sido bem avaliado pelo tribunal com competência para indicá-lo, único capaz de atestar seu merecimento ― ficasse indefinidamente em lista tríplice, nada obstante seu valor, por não agradar ao Executivo, haveria o ferimento direto à independência e à harmonia entre os poderes", diz Ives Gandra na peça juntada aos autos do Mandado de Segurança.
A vaga em disputa foi aberta com a aposentadoria do desembargador Alfredo França Neto, que se aposentou no ano passado. Depois que a presidência da República ignorou a terceira presença do juiz Aluisio Mendes nas listas encaminhadas pelo Judiciário, o TRF-2 resolveu nomear o juiz Marcelo Pereira da Silva para o lugar.
A raiz da discussão está em dois incisos do mesmo artigo 93 da Constituição. O inciso II prevê que a promoção de juízes pelo critério de merecimento deve obrigatoriamente privilegiar aquele que consta por três vezes seguidas ou cinco vezes alternadas nas listas tríplices enviadas ao Executivo. Já o inciso III diz que deverá haver alternância entre os critérios de merecimento e antiguidade. Ou seja, se o último juiz indicado para desembargador tiver sido nomeado por merecimento, o próximo terá de ser o mais antigo.
No entanto, para o parecerista, ambos os incisos devem ser interpretados "sistematicamente", em conjunto. A tese se baseou em doutrina dos constitucionalistas Alexandre de Moraes, José Afonso da Silva e José Tarcízio de Almeida Melo, citados no parecer. Todos concordam que, apesar de as vagas terem de ser preenchidas alternadamente, a regra obriga que os indicados por três vezes consecutivas ou cinco alternadas assumam imediatamente.
"É de se realçar o magnífico currículo do magistrado preterido, intocável em seu desempenho, ético e profissional, pois nunca sofreu qualquer processo correcional ou de outra natureza. A experiência adquirida como juiz substituto no TRF da 2ª Região por muitos anos, por outro lado, tem merecido reconhecido respeito de seus pares, advogados e membros do parquet, tudo a justificar sua indicação, por três vezes consecutivas, na lista por merecimento, e de ter sido — o que é extremamente relevante — o mais votado da lista", conclui Ives Gandra.
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MS 30.585