Consultor Jurídico

Artigos

Amarras ao juiz

Direito Penal preserva dogmas anteriores à CF

Por 

O Direito Penal, atualmente concebido como instrumento de proteção aos bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento individual e social, constitui o sistema de normas que define crimes, comina penas e estabelece os princípios de sua aplicação. [1]

Se os bens jurídicos representativos de interesses e necessidades relevantes para o adequado convívio social estão sob proteção legal, cabe à norma penal, além da finalidade preventiva[2], a função de estabelecer a adequada punição das condutas ofensivas àqueles bens.

Os tipos penais expressam as condutas que podem significar ofensa aos bens jurídicos, como também definem os contornos daquilo que se pretende proibir.

À ciência do Direito Penal interessa, portanto, a interpretação e sistematização das normas e princípios penais que definem o âmbito do proibido e do punível, além da própria análise do poder punitivo estatal em suas diversas dimensões. [3]

Denomina-se processo interpretativo a operação intelectual, realizada pelo aplicador da lei penal, de conexão entre os fatos da vida real e o modelo típico descrito na lei.

É justamente desse específico aspecto da atividade intelectiva do aplicador do direito, concernente ao juízo de tipicidade penal – através do qual se opera a subsunção do fato à letra da norma penal -, que dedicaremos maior atenção no curso destas reflexões.

Ainda na linha da delimitação do presente trabalho, adianta-se que o tema relativo à adequação típica será abordado de forma vinculada à conduta legal específica e de ampla incidência na realidade atual – o crime de roubo qualificado pelo resultado -, com a apresentação dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais vigentes e de outros enfoques possíveis de compreensão da matéria tratada.

Releva acentuar, desde logo, que as presentes reflexões não objetivam oferecer soluções definitivas para as complexas controvérsias e perplexidades que serão apresentadas, mas sim alcançar a singela meta de provocar o debate sobre as importantes questões analisadas.

Interpretação da lei penal e juízo de tipicidade
A fragmentariedade do Direito Penal tem como conseqüência uma construção tipológica individualizadora de condutas que considera gravemente lesivas a determinados bens jurídicos que devem ser tutelados. [4]

Tipo é, assim, o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal, ou seja, é um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido.

Cada tipo possui características e elementos próprios que os distinguem uns dos outros, tornando-os todos especiais, no sentido de serem inconfundíveis, inadmitindo-se a adequação de uma conduta que não lhes corresponda perfeitamente. [5]

O bem jurídico constitui a base da estrutura e interpretação dos tipos penais, que têm a finalidade precípua de identificar quais os bens que são objetos da tutela penal.

O elemento subjetivo que compõe a estrutura do tipo penal é de vital importância na definição da conduta típica. Somente conhecendo e identificando a intenção – vontade e consciência – do agente, poder-se-á classificar um comportamento como típico.

E o dolo, segundo Basileu Garcia, é o elemento subjetivo que consiste na vontade, que tem o agente, de praticar um ato, previsto como crime, consciente da relação de causalidade entre a ação e o resultado. [6]

A operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis da vida real e o modelo típico descrito na lei, que consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige para qualificá-la como infração penal, denomina-se juízo de tipicidade.

Esse juízo de tipicidade, na afirmação de Zaffaroni[7], cumpre uma função fundamental na sistemática penal, pois, sem ele, a teoria ficaria sem base, porque a antijuridicidade deambularia sem estabilidade e a culpabilidade perderia sustentação pelo desmoronamento do seu objeto.

A tipicidade consiste, portanto, na conformidade do fato praticado com a moldura abstratamente descrita na lei penal.

A adequação típica ocorre com a perfeita correspondência entre o fato concreto, no plano naturalístico ou fenomênico, e o modelo legal abstrato, sendo certo que as circunstâncias elementares ou constitutivas da definição legal do tipo é que conferirão tipicidade àquele fato concreto.

Essa operação intelectual realizada pelo aplicador da lei é guiada pelo processo interpretativo, em suas diversas modalidades.

O processo interpretativo, inerente à própria aplicação da lei - pois a tarefa de aplicar a lei está indissociavelmente atrelada a de interpretá-la -, é tanto mais fundamental nas hipóteses em que o legislador falha na missão de sistematização das normas, como na manutenção da correlação entre o sistema e os microssistemas envolvidos na aplicação da lei penal, provocando o desequilíbrio do sistema penal.

Se os diversos critérios de interpretação da lei são reconhecidos e aceitos pelo Direito Penal, complementares que são uns dos outros, a validade da atividade interpretativa da norma penal é subordinada ao reconhecimento das peculiaridades e princípios específicos desse ramo do direito, além, é evidente, da observância dos princípios constitucionais que orientam o legislador e o aplicador da lei, no sentido da adoção de um sistema de controle penal orientado para o respeito aos direitos humanos. [8]

Assim, além dos princípios da legalidade e da culpabilidade, cujos conceitos já estão assimilados na cultura jurídica nacional, impõe-se ao aplicador da lei penal, no processo interpretativo, a sujeição aos direitos fundamentais[9] e aos ditames dos princípios da proporcionalidade[10] e da individualização da pena,[11] princípios que densificam e concretizam um princípio de estatura maior, um princípio estruturante[12], o princípio da dignidade da pessoa humana.[13]

Diante disso, não podem prevalecer as soluções jurídico-penais que colidam com os princípios legais e constitucionais prestigiados pelo Estado Democrático de Direito consagrado no texto da Constituição Federal de 1988.

Cabe ao intérprete da norma penal, portanto, a releitura de todo o ordenamento penal e processual-penal à luz do novo paradigma constitucional vigente[14], desprezando as linhas interpretativas incompatíveis com a orientação do novo sistema de aplicação da lei penal, que abrange desde a adequação típica das condutas até a execução da pena.

Modalidades do crime de roubo
A subtração de bens mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa é um dos fatos penais de maior relevância e incidência submetidos diariamente aos juízos com competência criminal.

As diversas modalidades do crime de roubo estão tipificadas no art. 157 e seus parágrafos, do Código Penal Brasileiro.

O caput do art. 157 do Código Penal contempla o crime de roubo próprio, aquele em que há o emprego de violência ou grave ameaça anterior ou concomitante à subtração patrimonial.

O § 1º do mencionado artigo descreve o crime de roubo impróprio, quando a violência ou grave ameaça é empregada para assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa subtraída para si ou para terceiro.

O denominado roubo majorado ou circunstanciado está previsto no § 2º do art. 157, que apresenta, em seus diversos incisos, as circunstâncias que aumentam a exposição a perigo do bem jurídico nele protegido, bem como aquelas que diminuem, consideravelmente, a capacidade de resistência da vítima, circunstâncias que, por isso, ensejam a majoração da pena, de um terço até metade, por exemplo, o concurso de pessoas e o emprego de arma.

As duas últimas modalidades do crime de roubo estão estampadas no parágrafo 3º daquele tipo penal básico, que apresenta o roubo qualificado pelo resultado lesão grave ou gravíssima, na primeira parte, ou pelo resultado morte, o denominado crime de latrocínio, em sua parte final.

Destaque-se que, ao contrário da figura prevista no § 2º do art. 157, que apresenta circunstâncias de majoração da pena, incidentes sobre a pena estabelecida no preceito secundário do tipo básico, as figuras típicas penais previstas no § 3º contemplam crimes qualificados pelo resultado[15], com sanções penais dotadas de limites mínimo e máximo próprias.

Aponta Cezar Roberto Bitencourt, com precisão, que comparado o texto legal do § 3º do art. 157 com outras previsões semelhantes do Código Penal (se da violência resulta lesão corporal grave ou resulta morte), e diante da técnica legislativa empregada, pretendeu o legislador criar duas figuras de crimes qualificados pelo resultado[16] ou crimes preterdolosos[17].

Adequação típica e crime de roubo qualificado pelo resultado - Reflexões e controvérsias
A limitação da abrangência do presente trabalho impõe atenção mais detalhada aos aspectos relacionados ao crime de roubo qualificado pelo resultado lesão grave ou morte, a respeito do qual serão apresentados alguns questionamentos aos posicionamentos atuais sedimentados na doutrina e na jurisprudência.

a) o termo “latrocínio” e sua compreensão
A primeira controvérsia relevante gira em torno do próprio termo latrocínio, palavra que não se encontra no Código Penal, como já não se encontrava no Código de 1890, nem na Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe.

Tradicional, porém, é a expressão, para designar a forma mais grave do roubo, isto é, o crime de “matar para roubar” ou “roubar matando.”

Além disso, parcela minoritária da doutrina e jurisprudência entendia que o § 3º, do art. 157, do Código Penal, previa crime preterdoloso, qualificado pelo resultado, em que o agente, na prática do roubo, causava a morte ou as lesões graves sem querer ou admitir o resultado mais grave.

Para os seguidores de tal corrente[18], a hipótese prevista no § 3º, do art. 157, do Código Penal, seria de crime preterdoloso, qualificado pelo resultado, e ocorreria quando o agente, praticando o roubo, causasse morte ou lesões corporais à vítima, sem ter almejado qualquer desses resultados, ou mesmo assumido o risco de produzi-los.

Evidência irrefutável nesse sentido - de que o art.157, § 3º, do Código Penal, somente cogitaria de crime preterdoloso - dolo no antecedente e culpa no conseqüente -, é possível extrair-se através de interpretação, a contrario senso, de entendimento consagrado na doutrina[19] e na jurisprudência[20], de que o número de mortes decorrentes da violência em crime de roubo qualificado pelo resultado morte não induz ao concurso de crimes, material ou formal, mas sim caracteriza crime único.

Na verdade, a admissão da tese de crime único de latrocínio em evento que tenha resultado na morte, a título de dolo, de várias vítimas, choca-se frontalmente com o entendimento doutrinário e jurisprudencial que valoriza o elemento subjetivo para a capitulação de conduta caracterizadora de crime de roubo qualificado pelo resultado.

Assim, como explicar a contradição que se estabelece entre os intérpretes que conferem relevância ao elemento subjetivo que gerou o resultado qualificador do crime de roubo, e, de outro lado, desprezar o referido elemento subjetivo nas hipóteses de vários resultados fatais, a título de dolo, reconhecendo-se no evento crime único?

Nesse contexto, a única explicação compatível com a permanência no cenário doutrinário e jurisprudencial da tese de crime único de latrocínio em eventos com mais de uma vítima fatal, levaria a reconhecer que o crime do § 3º, do art. 157, do Código Penal, denominado de latrocínio, somente estaria caracterizado nas hipóteses de preterdolo.

Em síntese, se a ocorrência de dupla morte não caracteriza duplo latrocínio, segundo doutrina e jurisprudência, a única conclusão compatível com tal entendimento seria a de que o § 3º, do art. 157, do Código Penal, somente se daria nos eventos em que o resultado morte derivasse de culpa, pois não seria razoável admitir a tese de crime único se efetivamente a norma penal em comento abrangesse em seu espectro incriminador a figura dolosa quanto ao resultado qualificador do crime de roubo.

Os primeiros adeptos desse posicionamento sustentavam que as previsões, como figuras típicas distintas, do homicídio doloso e roubo, e roubo agravado pelo resultado homicídio, corresponderiam à realidade das coisas.

O Código Penal, para eles, seria rigorosamente científico ao fazer, como faz, discriminação das duas figuras evitando se confundam, na mesma definição, crimes dolosos e crimes culposos.

Afirmavam que nada seria mais ofensivo aos princípios fundamentais do código que a identificação da hipótese prevista no art. 157, § 3º, com o latrocínio, uma vez que, mesmo ao parecer dos que fazem tal identificação, a lesão à vida pode assumir, naquela figura, tanto a forma dolosa quanto a culposa.

Mais correto e mais justo seria, segundo tal linha de pensamento, conservar o latrocínio no título a cuja forma se amolda com inteiro rigor, que é a do homicídio qualificado.

Mirabete adverte que Fragoso, com apoio em Bohemero e Carrara, reservava a expressão de latrocínio somente aos casos em que a morte da vítima é querida pelo agente. [21]

Prevaleceu, todavia, o entendimento de que o resultado morte, no crime de roubo, seja ele derivado de culpa ou de dolo, caracteriza a figura típica do § 3º, do art. 157, do Código Penal, o crime de latrocínio.

Nesse contexto, assevera a doutrina que o legislador, algumas vezes, após descrever o crime em sua forma básica ou fundamental, acrescenta-lhe um resultado que aumenta abstratamente a pena imposta no preceito sancionador, o que denomina de crime qualificado pelo resultado, punido, em sua maioria, a título de preterdolo ou preterintenção[22], ou seja, dolo no crime antecedente e culpa no resultado agravador.

Se na maioria dos crimes qualificados pelo resultado a punição se dá a título preterdoloso, isso não significa, afirma a doutrina majoritária, que em outras hipóteses não se admita o resultado qualificador a título de dolo. [23]

Nesse sentido, o Código Penal contempla hipóteses em que o resultado qualificador admite dolo, situações que configuram os denominados crimes qualificados pelo resultado. [24]

Ressalte-se, por oportuno, que o fundamento expressado pela doutrina para acolher o dolo como elemento caracterizador da figura qualificada – as severas penas[25] cominadas em abstrato às figuras qualificadas pelo resultado no § 3º, do art. 157, do Código Penal -, parece padecer de base científica de sustentação, até porque o moderno direito penal, atrelado à principiologia constitucional, não admite a quantidade de pena como critério de adequação típica ou de interpretação da norma penal.[26]

b) Crime de roubo qualificado pelo resultado e figuras qualificadas dos crimes sexuais – O descompasso na admissão do dolo no resultado qualificador dos crimes
Ainda no que diz respeito à admissão do dolo na figura qualificadora, é pertinente comparar as formas qualificadas do crime de roubo (§ 3º, art. 157) com idênticas figuras qualificadas dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, previstas no art. 223 e seu parágrafo único, do Código Penal, verbis:

Art. 157......

§ 3.º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além de multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa.

Art. 223. Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 anos.

Parágrafo único. Se do fato resulta a morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos.

O simples cotejo analítico das aludidas normas permite concluir que a construção dos tipos qualificados é idêntica, não se justificando, assim, a contradição expressada pela doutrina e jurisprudência, no sentido de que os resultados qualificadores dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor - diferentemente do que sustentam em relação ao latrocínio -, devem resultar apenas de preterdolo, inadmitindo o dolo.[27]

Na doutrina, Damásio de Jesus, comentando o art. 157, § 3º, do Código Penal, sustenta que a morte pode ser dolosa ou culposa, isso significando que o sujeito pode agir dolosa ou culposamente no tocante ao resultado morte,[28] ao passo em que afirma, ao comentar o art. 223, que o resultado qualificador é imputado ao agente a título de culpa, o que significa dizer que se ocorre dolo com relação à morte ou lesões, haveria concurso entre os crimes contra os costumes e contra a pessoa. [29]

Guilherme de Souza Nucci expressa sua perplexidade sobre a questão, afirmando que nenhuma explicação plausível, além da política criminal, levando em consideração a suficiência ou insuficiência da pena, é utilizada para justificar qual a diferença ontológica entre o art. 223 e o art. 157, § 3º do Código Penal. [30]

Revela-se evidente a incoerência entre as soluções prestigiadas pela doutrina e jurisprudência para situações idênticas, pois o resultado lesão grave ou morte, no crime de roubo, seja a título de dolo ou culpa, configuraria a figura típica qualificada do § 3º, do art. 157, enquanto que nos crimes sexuais previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, as figuras qualificadas do art. 223 e seu parágrafo único somente se firmariam na hipótese de preterdolo. Há de reconhecer-se, portanto, na hipótese de ter o agente querido ou assumido o risco da produção do resultado mais grave, o concurso entre os crimes de natureza sexual e o resultante da violência (a lesão grave ou morte), questão com repercussão, inclusive, na competência jurisdicional, tópico que será abordado mais adiante.

Não há, efetivamente, qualquer elemento distintivo suficiente a autorizar as interpretações divergentes entre as hipóteses cotejadas, uma admitindo o dolo e a culpa na caracterização das figuras qualificadas do roubo, a outra somente admitindo a culpa como resultado qualificador dos crimes sexuais.

Nesse contexto, a admissão do dolo nas figuras qualificadas do § 3º, do art. 157, do Código Penal, pelo fundamento exclusivo da gravidade das penas cominadas, não é compatível com processo interpretativo lastreado nos princípios legais e constitucionais que conformam o direito penal moderno.

Ora, se a pena criminal é conseqüência jurídica do crime, representando a medida da reprovação de sujeitos imputáveis, pela realização não justificada de um tipo de crime[31], é lógico concluir que tal conseqüência, a pena, não se presta a servir como critério a ser utilizado no juízo de tipicidade para a adequação típica da conduta.

c) Crime de roubo com lesões leves
Retornando ao exame da adequação típica nas figuras do crime de roubo, saliente-se que a hipótese de roubo com resultado lesão corporal leve não desperta, no ponto examinado, qualquer discussão relevante na doutrina e na jurisprudência.

Assim, se da violência empregada no crime de roubo próprio ou impróprio resultar lesão leve na vitima, advindo de atuação dolosa ou culposa, responderá o agente apenas pelo crime de roubo simples, pois tais lesões estarão inseridas na própria circunstância elementar do tipo penal de roubo, a violência.

d) Crime de roubo qualificado pelas lesões graves ou gravíssimas
Cumpre examinar, agora, hipótese que materializa situação concreta de grande incidência na rotina diária dos juízos criminais, cuja solução jurídico-penal relativa à adequação típica enseja polêmica.

Veja-se a situação de agente que, ao praticar o crime de roubo simples ou qualificado, emprega violência da qual resulta lesão corporal grave ou gravíssima[32] na vítima, tenha o resultado mais grave sido causado dolosa ou culposamente.

A correta capitulação jurídico-penal da referida conduta seria, em razão do resultado lesão grave ou gravíssima, na figura típica do art. 157, § 3º, primeira parte, do Código Penal, que comina a pena de reclusão de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa.

Mas não é essa a solução que tem prevalecido nos casos concretos em que o resultado mais grave é atribuído ao agente a título de dolo.

Nessas situações, e com o apoio unânime da doutrina e da jurisprudência, a conduta tem sido capitulada no art. 157, § 3º, segunda parte, combinado com o art. 14, inc. II, todos do Código Penal, isto é, no crime de roubo qualificado pelo resultado morte na forma tentada (crime de latrocínio tentado).

Saliente-se que, a rigor, a própria estrutura do tipo penal do art. 157, § 3º, do Código Penal, impediria a construção jurídica antes mencionada, na medida em que nos crimes qualificados pelo resultado e nos preterdolosos a capitulação estaria atrelada, é óbvio, ao resultado naturalístico que constitui a qualificadora, não sendo relevante o exame do elemento subjetivo do crime subseqüente para a adequação típica da conduta.

Portanto, se da violência empregada no crime de roubo próprio ou impróprio resulta lesão grave ou gravíssima, não seria possível ao aplicador da lei desprezar técnicas interpretativas próprias do direito penal para, objetivando estabelecer maior quantitativo de pena, capitular o fato na parte final do § 3º do art. 157, que tipifica o roubo qualificado pela morte, ainda que na forma tentada, imputando ao agente o crime de latrocínio tentado.

Tal conclusão tem como base a assertiva de que no crime de roubo qualificado pelo resultado, seja pela lesão grave ou pela morte, o elemento subjetivo passível de exame para efeito de adequação típica do fato é o dolo do crime de subtração, crime antecedente, na sua figura básica, fixando-se a imputação na primeira ou na segunda parte do § 3º, do art. 157, do Código Penal, única e exclusivamente em razão do resultado objetivo e naturalístico produzido, a lesão grave ou a morte, e não do elemento subjetivo que animou o agente na produção do resultado mais grave, que deve repercutir, necessária e diferenciadamente, no momento da fixação da resposta penal.

A própria estrutura tipológica permite constatar que o agravamento da resposta penal, no tipo do § 3º, do art. 157, do Código Penal, dá-se em razão do desvalor do resultado.

Ponha-se em relevo que tal linha interpretativa não exclui a possibilidade de existência de dolo no resultado mais grave, como sustenta grande parte da doutrina, mas sim sua influência para conduzir a operação de adequação típica de conduta que caracterize crime qualificado pelo resultado.

O resultado naturalístico ou fenomênico, no caso, as lesões corporais graves ou a morte, indicará a correta adequação típica da conduta do agente, não o elemento subjetivo envolvido na conduta causadora do resultado mais grave.

É verdade que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentíssima, consagrou entendimento diametralmente oposto à tese ora apresentada, deixando assentada a importância do elemento subjetivo para a definição da capitulação na primeira ou na segunda parte do § 3º, do art. 157, do Código Penal, de conduta consistente em subtração consumada e morte não consumada. [33]

Prosseguindo no raciocínio original, diga-se, a bem da verdade, que a hipótese examinada não deixa de caracterizar o denominado concurso ou conflito (aparente) de normas, na medida em que fato único – roubo com resultado lesões corporais -, pode ensejar duas capitulações distintas, o crime do art. 157, §3º, primeira parte, do Código Penal (roubo seguido de lesão grave ou gravíssima) ou o crime do art. 157, § 3°, segunda parte, c/c 14, inc.II, do Código Penal (crime de roubo seguido de morte na forma tentada ou latrocínio tentado).

Cezar Roberto Bitencourt, ao discorrer sobre os princípios que regem o concurso ou conflito aparente de normas, afirma que há especialidade quando determinada lei descreve como crime único dois pressupostos fáticos de crimes distintos, exemplificando com o crime de roubo, que nada mais seria do que o furto praticado com violência ou grave ameaça à pessoa[34].

A lição, mutatis mutantis, é aplicável à hipótese de crime de roubo qualificado pela lesão corporal grave, norma especial em relação ao roubo com resultado morte tentado, que necessita do auxílio de outra norma para a ampliação temporal da figura típica.

Portanto, na superação desse aparente conflito deve ser considerada a técnica legislativa consagrada no Código Penal, em seu art. 157, § 3º, que estabeleceu as qualificadoras do crime em razão do resultado naturalístico, daí porque o resultado lesão grave ou gravíssima, específico e especial, deve prevalecer sobre o resultado morte tentado.

Não é demais realçar que o óbice à repercussão do elemento subjetivo dolo ou culpa na adequação típica de conduta, em crime qualificado pelo resultado, decorre da própria técnica legislativa empregada na construção tipológica da norma proibitiva, centrada na subsunção em razão do maior desvalor do resultado, não em razão da ação ou conduta, como ocorre em relação ao crime antecedente.

Sob tal prisma, fica evidente a incompatibilidade entre a norma de extensão temporal da figura típica, a da tentativa, prevista no art. 14, inc. II, do Código Penal, com a figura qualificada do § 3º do art. 157 do mesmo diploma legal, cuja adequação típica se realiza forma direta e imediata em razão do resultado naturalístico, não do elemento subjetivo do agente, que já ensejou a adequação típica no crime antecedente, o crime de roubo.

Se a tentativa, no conceito legal extraído do art. 14, inc. II, do Código Penal, é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, parece razoável admitir que nas figuras típicas qualificadas pelo resultado e nos crimes preterdolosos, o elemento volitivo do agente, ou seja, o elemento subjetivo, somente guarda pertinência para o fim de adequação típica no crime antecedente, ficando o conseqüente, o resultado qualificador, vinculado legalmente ao resultado naturalístico previsto no tipo qualificado.

É que, diversamente do que se dá no crime de homicídio, no qual a adequação típica realiza-se em razão do elemento subjetivo do agente embutido na própria ação ou conduta (adequação típica de subordinação imediata), nos crimes qualificados pelo resultado morte a caracterização da referida qualificadora se dá, é óbvio, em razão do resultado objetivo naturalístico, em subsunção imediata do fato (roubo com resultado morte) à figura qualificada. Daí porque não deveria ser considerada, para efeito de adequação típica da conduta de roubo qualificado pelas lesões graves, a norma de ampliação temporal relativa à tentativa, no intuito de assentar a capitulação típica do fato no crime de roubo qualificado pelo resultado morte na forma tentada.

Ainda nesse contexto, viu-se em trecho anterior do trabalho que a adequação típica decorre da exata correspondência ou subsunção do fato concreto ao modelo legal proibitivo.

Assim, são as circunstâncias elementares ou constitutivas da definição legal do crime que conferem tipicidade ao fato concreto.

A doutrina menciona que ao contrário do que sucede com as circunstâncias elementares ou constitutivas do tipo, que são inerentes e concernentes à própria tipicidade do fato, podem ocorrer ainda circunstâncias acidentais, que, em nada influindo para efeito da tipicidade, alteram, unicamente, a sanctio juris cominada ao delito.[35]

Dá-se o crime qualificado pelo resultado, portanto, quando a lei penal toma em consideração, como circunstância meramente acidental do crime, na função de qualificadora, um efeito da ação típica estranho à essência estrutural do delito e que desempenha papel de elemento de sua maior reprovabilidade.[36]

Assim, se o evento qualificador de um crime, como circunstância acidental que é, não tem conotação típica, ou seja, não influi para efeito da tipicidade ou consumação de um crime, mas apenas na reprovabilidade da conduta, como admitir-se a possibilidade de aferição do elemento subjetivo da circunstância acidental para orientar a adequação típica?

Não é demais repetir que a simples busca de punição mais severa para a conduta do agente não é suficiente para justificar sua adequação típica em crime com previsão legal de punição mais grave.

Em síntese, se no roubo com resultado lesão corporal grave a conduta subsume-se de forma imediata ao modelo legal do art. 157, § 3º, primeira parte, do Código Penal, não se faz necessário o concurso de qualquer outra norma de ampliação temporal para a adequação típica, de forma mediata, no tipo penal previsto na parte final do referido dispositivo.

Nessa linha de raciocínio, se da violência resultassem lesões graves ou gravíssimas, a conduta sempre seria capitulada na primeira parte do § 3º, do art. 157, do Código Penal, e não na parte final do mesmo dispositivo, na forma tentada.

Ora, se prestigiado entendimento jurisprudencial afirma que a consumação do resultado morte caracteriza o latrocínio, independentemente da consumação do crime patrimonial[37] [38], o resultado lesões graves ou gravíssimas, pelas mesmas razões, enseja a consumação do crime do art. 157, § 3º, primeira parte, do Código Penal, daí a conclusão no sentido de que a figura da tentativa jamais se aperfeiçoaria em relação aos crimes de roubo qualificados pelo resultado.

De outra parte, a pena mínima para o crime de roubo qualificado pelas lesões corporais graves é de 7 (sete) anos de reclusão, tempo de pena equivalente àquela estabelecida para o crime de roubo majorado (pelo emprego de arma e o concurso de agentes, por exemplo) em concurso com o crime de lesões corporais graves.

O reconhecimento do dolo de matar como critério de adequação típica do crime de roubo qualificado e a competência do Tribunal do Júri
A questão relativa à propriedade do exame do elemento subjetivo como critério de adequação típica, nos crimes de roubo qualificado pelo resultado, remete-nos a outra, de ordem constitucional, com reflexos no âmbito processual, inclusive e principalmente, na competência jurisdicional.

Tal questão pode ser apresentada nos seguintes termos: se o intérprete da norma penal confere ao dolo de matar a aptidão para orientar a qualificação jurídica da conduta, não seria coerente observar o mandamento constitucional que assegura ao Tribunal do Júri a competência para julgar fatos dessa natureza (crimes dolosos contra a vida)?

É preciso salientar, desde logo, que a matéria é pacífica na doutrina[39] e jurisprudência, no sentido da competência do juiz singular, e não do Júri, para o julgamento do latrocínio, questão já sumulada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. [40]

Isso não obstante, a questão será enfrentada como contraponto à valorização do elemento subjetivo em relação ao resultado que qualifica o crime de roubo - já objeto de exame crítico em tópico anterior do trabalho -, sem prejuízo da possibilidade de reavivar debate antigo na doutrina e na jurisprudência.

Dispõe a Constituição Federal, no título que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu art. 5º, inciso XXXVIII:

Art. 5º.

...................................................

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a plenitude de defesa;

o sigilo das votações;

a soberania dos veredictos;

a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Apesar disso, entendeu o legislador ordinário de restringir a garantia constitucional apenas às hipóteses previstas no Código Penal, no capítulo Dos crimes contra a vida.

Essa conclusão é extraída da leitura do § 1º, do art. 74, do Código de Processo Penal, ao estabelecer que compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.

Nesse caso, todas as demais hipóteses, pela única circunstância de não se encontrarem arroladas naquele capítulo, foram subtraídas ao Júri, sem embargo do texto expresso e imperativo da Constituição.

Operou-se, destarte, evidente mutilação do preceito constitucional. Inverteu-se a ordem jurídica, subordinando-se a Constituição à lei comum. Subverteu-se a filosofia, sobrepondo-se o acidental e transitório – distribuição dos delitos através dos capítulos do Código – ao substancial e permanente – garantia de direito expressa na Magna Carta. [41]

Extrai-se de vetusto e rico debate sobre a matéria, retratado no tópico anterior[42], trecho da lição do mestre Nelson Hungria, verbis:

A classificação dos crimes em espécie, segundo um critério sistemático, é exigência de técnica legislativa. Não se trata de um tema fundamental de direito penal. Certamente, não pode este, como ciência, desdenhar critérios prefixos de orientação; mas, como observa Maggiore, - “a ciência do direito penal não decairia de sua importância se os crimes fossem ao invés de coordenados sistematicamente, distribuídos numa ordem qualquer, mesmo a alfabética.” A vantagem prática da classificação das entidades criminais dentro da lógica de um sistema, é prestar auxílio mnemônico aos que consultam o Código Penal.

Ora, é homicídio qualificado aquele que se comete – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (art.121, § 2º, inc. V, do Código Penal).

No latrocínio ocorre, precisamente, um homicídio qualificado, pois o agente mata para roubar, ou rouba matando. Trata-se de simples espécie do gênero previsto no art. 121, § 2º, V, do Código Penal.

Entretanto, só porque aquele delito está capitulado noutro local, só porque o nosso Código, à semelhança de outros Códigos, mas também ao contrário de tantos, o inscreveu entre os crimes relativos ao patrimônio, - foi ele subtraído à competência do Júri.

O comando emanado do preceito constitucional supera tais questões, de ordem puramente formal. Assim, pouco importa que o legislador ordinário arrole o latrocínio entre os crimes contra o patrimônio, atendendo “ao fim” do agente, ou entre os crimes contra a vida, dando, como é razoável, prevalência “ao meio” empregado para a colimação daquele fim. De igual forma, pouco importa que “o homicídio” cometido em razão de roubo seja considerado como entidade autônoma, em concurso, ou como elemento integrante de uma unidade complexa. [43]

Se a Constituição não estabeleceu ressalvas, não caberia à lei comum - no caso, ao Código de Processo Penal -, distinguir onde aquela não o fez.

Sempre que ocorrer o fato – crime contra a vida – atribuível ao agente a título de dolo, seu julgamento deveria ser obrigatoriamente da competência do Júri.

É verdade que o legislador possa merecer crítica por haver englobado, num só dispositivo, eventos que ascendem da culpa ao dolo.

Inexiste dúvida de que a vida é o bem jurídico mais valioso no ordenamento constitucional[44], o que expressa em cores mais fortes o próprio princípio da dignidade da pessoa humana, verdadeiro vetor axiológico da Constituição Federal.

Nessa toada, é natural que tal bem jurídico mereça forte proteção do direito penal, tanto que a norma penal destinada a garanti-lo inaugura a parte especial do Código Penal Brasileiro[45] vigente em nosso ordenamento jurídico.

Ora, é esse crime que, por força de norma constitucional inserida no Capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, está sujeito obrigatoriamente ao julgamento pelo Júri.

Essa a razão lógica da adoção, pelo constituinte brasileiro, da política criminal de reservar à competência do Tribunal Popular os mais graves delitos.

Diante de todo esse contexto, e pelas mesmas razões já expostas, é possível concluir que a norma fundamental indica, de forma clara, que todo o crime doloso contra a vida, ainda que previsto sob a roupagem de tipo penal situado em capítulo diverso do Código Penal, como o denominado latrocínio, deveria ser julgado pelo Júri. [46]

Deveras, não faz sentido atribuir-se ao Tribunal Popular o conhecimento dos mais repulsivos homicídios, como os cometidos mediante promessa de recompensa, por motivo torpe, à traição, de emboscada, ou, em geral, os praticados para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime, - e subtrair desse mesmo Tribunal a competência para julgar o homicídio com a finalidade de praticar ou assegurar o crime de roubo.

O Código de Processo Penal não pode sobrepor-se ao comando emanado da Constituição Federal, até porque o que está em jogo não é o Júri, mas sim a própria Constituição.

Saliente-se que a divergência sobre a questão também foi manifestada perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal, após o advento da Constituição de 1946, que em seu art. 141, § 28, estabelecia a competência do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida.

No Recurso em Habeas Corpus nº 31.391[47], de Goiás, por exemplo, vingou a tese até hoje vitoriosa, no sentido da competência do Juiz singular, restando vencidos os Ministros Orozimbo Nonato e José Linhares, que reconheciam a competência do Júri para julgar o crime de latrocínio, merecendo destaque o seguinte trecho do voto do último, verbis:

A verdade é que a lei ordinária não se pode afastar do texto constitucional e, assim, por uma interpretação da lei, em que se estabelece que o crime de latrocínio é da competência do Juiz singular, não se pode afastar do que estabeleceu a Constituição que determina que, nos crimes dolosos contra a vida, a competência é do Júri.

Em suma, a relação de meio e fim entre o homicídio e a subtração na figura típica do art. 157, § 3º, do Código Penal, não afasta a incidência da regra do art. 5º, inc. XXXVIII, “b”, da Constituição Federal, que atribui ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

É que somente está habilitado a perquirir a existência ou não de dolo de matar, na conduta do agente, para efeito de capitulação da conduta, o juiz natural competente para julgar os crimes dolosos contra a vida, ou seja, o Tribunal do Júri, jamais o juízo singular competente para o julgamento de crimes patrimoniais.

Nesse contexto, a aferição do elemento subjetivo, o dolo, direto ou eventual, em relação ao homicídio, para efeito de capitulação do referido crime, é privativa do Júri, não sendo a teoria do crime complexo suficiente para subtrair a competência do Tribunal Popular, de natureza constitucional.

Crime de roubo com lesão grave ou morte decorrente do emprego de grave ameaça
Encerrando a apresentação das controvérsias sobre o tema enfocado, releva constatar que o § 3º, do art. 157, do Código Penal, somente se aplica quando o resultado qualificador decorre do emprego de violência.

Assim, quando o resultado qualificador lesões graves ou morte decorre do emprego de outra elementar do crime de roubo, a grave ameaça, a única solução jurídica viável, segundo Guilherme Nucci, é o desdobramento das condutas em dois delitos em concurso, o roubo mais as lesões graves ou o roubo mais o homicídio, podendo o segundo delito ser punido dolosa ou culposamente. [48]

Nessa hipotética situação, se o sujeito, dolosamente, ou seja, querendo ou assumindo o risco, provoca o resultado morte, decorrente da grave ameaça, haverá o concurso de crimes e, ainda, o deslocamento da competência para o julgamento do fato para o Tribunal do Júri.

Conclusões
É fato indiscutível o processo de filtragem [49] e (re) legitimação constitucional a que vem sendo submetido o direito penal, como, aliás, todos os demais ramos da ciência jurídica. [50]

Ocorre, todavia, que tal processo, naturalmente lento e gradual, ainda não chegou ao ponto de afastar por completo antigos dogmas e tendências arraigadas no direito penal anterior à Constituição de 1988, como a preocupação com a quantidade de pena e a fidelidade a princípios doutrinários desconectados do novo modelo penal-constitucional. [51]

Esses dogmas e tendências, vigentes em contexto temporal em que o juiz era apenas a “boca da lei”, não mais podem prevalecer diante do novo papel conferido ao Juiz no Estado Democrático de Direito plasmado pela Constituição Federal de 1988.

A preservação dos princípios constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana, autoriza o aplicador da lei a decotar eventuais desequilíbrios, excessos e contradições legais do sistema punitivo, situação infelizmente tão frequente na atualidade, buscando a decisão justa e proporcional para cada caso concreto.

A correta adequação típica, como expressão da tipicidade, é garantia inserida no âmbito dos princípios da culpabilidade, da legalidade e da individualização da pena, todos eles expressão do princípio maior da dignidade da pessoa humana.

Assim, as divergências e contradições legais relativas às penas cominadas em abstrato aos tipos penais devem ser sanadas na fase de aplicação da pena, não no momento do juízo de tipicidade, operação da qual resulta a adequação típica.

Em síntese, a aplicação da pena justa é tarefa que se apresenta ao juiz em fase posterior à adequação típica, e deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade[52], que autoriza ao juiz a buscar a sanção adequada, ainda que em quantitativo diverso daquele cominado em abstrato no preceito secundário da norma penal.

Diante das perplexidades e controvérsias relatadas, em confronto dialético com as soluções jurídico-penais preconizadas pela doutrina e jurisprudência para a adequação típica de conduta humana reveladora do crime de roubo com resultado lesão corporal grave ou gravíssima, assumem relevo as seguintes indagações, meramente exemplificativas, cujas respostas poderão disponibilizar aos intérpretes novas possibilidades de abordagem das matérias tratadas no trabalho. São elas:

a) Seria razoável prestigiar o esforço interpretativo doutrinário e jurisprudencial para aceitar que a figura preterdolosa do § 3º, do art. 157, do Código Penal, admite também o dolo, situação diametralmente oposta do que se dá em relação às figuras qualificadas dos crimes sexuais (art. 223 e parágrafo único do Código Penal), que somente admitem o resultado mais grave a título de culpa?

b) Ou, ainda, para aqueles que concebem a figura penal do § 3º, do art. 157, do Código Penal, como crime qualificado pelo resultado, seria possível ou necessária, para efeito de adequação típica, a pesquisa do elemento subjetivo que ensejou o resultado qualificador?

c) Seria igualmente possível, concebendo-se a figura penal em exame como crime complexo – e desprezando-se o próprio conceito de unidade dele extraído -, a pesquisa do elemento subjetivo das duas figuras típicas fundidas numa só para o efeito de orientar a adequação típica da conduta?

d) O objetivo preconcebido de oferecer punição mais severa a determinado fato pode guiar o intérprete na operação intelectual que consubstancia o juízo de tipicidade relativo àquela conduta?

Como salientado na parte introdutória, o presente trabalho não tem como objetivo a apresentação de soluções definitivas para as controvérsias apresentadas, mas sim estimular o debate sobre tais questões.

Nesse contexto, o artigo não poderia ser encerrado sem a apresentação de algumas propostas de conclusões, arroladas na seqüência, sobre alguns pontos dos relevantes temas abordados, numa tentativa inicial de esboçar respostas possíveis àquelas indagações e alimentar o necessário e pretendido debate:

1- Nas figuras típicas qualificadas do art. 157, § 3º, do Código Penal, admitindo-se ou não o dolo em relação ao resultado qualificador, a capitulação jurídica da conduta é firmada em razão do resultado naturalístico decorrente da violência empregada no crime patrimonial, não do elemento subjetivo que deu ensejo ao resultado qualificador;

2- Assim, resultando da violência empregada no crime de roubo lesão grave ou gravíssima na vítima, a conduta deveria ser capitulada na figura qualificada da primeira parte do § 3º, do art. 157, do Código Penal, independentemente do elemento subjetivo que deu ensejo ao resultado qualificador da pena;

3- A figura típica do art. 157, § 3º, primeira parte, do Código Penal, é norma especial em relação à figura típica da parte final do mesmo dispositivo penal, na forma tentada, que reclama o concurso de norma de extensão temporal para o juízo de tipicidade;

4- Portanto, se da violência empregada no crime de roubo resultar lesão grave ou gravíssima na vítima, a conduta jamais poderá ser capitulada na parte final do § 3º, do art. 157, do Código Penal, na forma tentada;

5- No crime de roubo do qual não resulte lesão grave, gravíssima ou morte, a capitulação da conduta não poderá recair nas figuras qualificadas do § 3º, do art. 157, do Código Penal, nem mesmo na forma tentada, pois o resultado naturalístico qualificador do crime não se aperfeiçoou. Assim, por exemplo, se em crime de roubo com disparos de arma de fogo a vítima não é atingida, por erro de pontaria do agente, não se configura o resultado qualificador, daí que não se dá a “tentativa de crime de resultado”, e, portanto, não se aperfeiçoa o crime de roubo qualificado pelo resultado morte na forma tentada.

Ou, ainda:

6- Considerar que o § 3º, do art. 157, do Código Penal, somente contempla as hipóteses de crimes preterdolosos, ou seja, aquelas em que há dolo no crime antecedente, o roubo, e culpa em relação ao resultado qualificador;

7- Assim, se a conduta do agente evidencia dolo direto ou eventual de matar, o fato deveria ser subsumido ao tipo do art. 121 § 2º, inc. V, do Código Penal, em concurso com o crime patrimonial, solução preconizada pela doutrina e jurisprudência, majoritariamente, em relação aos crimes sexuais qualificados pelo resultado e nas hipóteses em que a lesão grave ou a morte em crime de roubo decorram da circunstância elementar grave ameaça.

Essas conclusões, com seus desdobramentos naturais, expressam soluções jurídicas passíveis de aferição e validação técnico-científica, prestigiam linhas interpretativas consoante com os princípios legais e constitucionais, desprezam o emprego de circunstâncias impróprias como critério de adequação típica (elemento subjetivo do resultado qualificador e a quantidade de pena, por exemplo), e, principalmente, preservam a própria estrutura lógica do sistema penal.


[1] SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC: Lúmen Júris, 2005. p. 1.

[2] SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit, p. 30. Alusão à função da prevenção geral positiva de Roxin, nos seguintes termos: a) a teoria da prevenção geral positiva de Roxin é liberal, porque define o crime como lesão de bens jurídicos e atribui à pena o objetivo de proteção dos bens jurídicos (contra lesões dolosas ou imprudentes), definidos pela lei penal com base na Constituição – o documento fundamental das democracias modernas.

[3] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 24.

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral - vol. 1. 10ª ed., Rio de Janeiro: Saraiva, 2006. p. 322.

[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit. p. 323

[6] GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal – vol. I. São Paulo: Max Limonad, 1982. p. 277.

[7] Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit, p. 323.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit. p. 13-14.

[9] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: O Direito Penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Ajuris, 98/105, p. 126.

[10] PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Referido por Cezar Bitencourt (op. cit, p. 33), alude ao equilíbrio abstrato (legislador) e concreto (judicial) entre o crime e a pena, entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada;

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o Direito Penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Ajuris, 98/105, p. 128.

[11] CRFB/88, art. 5º, inc. XLVI.

[12] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed., Coimbra: Almedina, 1998. p. 1110.

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 111. Alude que o Constituinte de 1987/98 preferiu não incluir o princípio da dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias fundamentais, dando-lhe, pela primeira vez, o tratamento de princípio fundamental de nossa Constituição Federal (art. 1º, inc. III).

[14] Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, in Constituição e proporcionalidade: o Direito Penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Ajuris, 98/105, p. 127, invocando a doutrina de Jorge Miranda e Clémerson Merlin Cléve, a filtragem constitucional encontra expressão na permanente necessidade de uma interpretação prospectiva e emancipatória da ordem jurídica à luz do espírito da Constituição.

[15] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte especial, vol. 3. 3ª ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2006. p. 96: As qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais – derivados -, com novos limites, mínimo e máximo, enquanto as majorantes, como simples causas modificadoras da pena, somente estabelecem sua variação, mantendo os mesmos limites, mínimo e máximo. Ademais, as majorantes funcionam como modificadoras somente na terceira fase do cálculo da pena, ao contrário das qualificadoras, que fixam novos limites, mais elevados, dentro dos quais será estabelecida a pena-base.

[16] JESUS, Damásio E. de Jesus. Direito Penal, vol. 1, parte geral. 12ª ed., Rio de Janeiro: Saraiva, 1988. p. 262. Sustenta que se o resultado qualificador admite dolo não se pode falar em crime preterdoloso, mas simplesmente em delito qualificado pelo resultado

[17] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit: p.108

[18] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Conflito de Jurisdição nº 23.254, 9.11.1948. RT 178/624.

[19] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte especial, vol. 3. 3ª ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2006. p. 115. A ocorrência de mais de uma morte não significa a produção de mais de um resultado, que, em tese, poderia configurar o concurso formal de crimes. Na verdade, a eventual quantidade de mortes produzidas em um único roubo representa a maior ou menor gravidade das conseqüências, cuja valoração tem sede na dosimetria penal, por meio das operadoras do art. 59 do Código Penal.

[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 71.267/RS, 2ª Turma, Relator Min. Maurício Corrêa. Habeas Corpus. Latrocínio. Diversidade de vítimas na execução do crime. Exclusão do aumento da pena embasado na continuidade delitiva. 1. O crime de latrocínio é um delito complexo, cuja unidade não se altera em razão da diversidade de vítimas fatias; há um único latrocínio, não obstante constatadas duas mortes; a pluralidade de vítimas não configura a continuidade delitiva, vez que o crime-fim arquitetado foi o de roubo e não o de duplo latrocínio. 2. Mantida a condenação, expunge-se da pena a majoração, porquanto não configurada a continuidade delitiva. Habeas Corpus deferido, em parte.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, o REsp nº 28.023 – 4 – SP, 5ª Turma, Rel. Min. Assis Toledo, p. no DJ de 26.02.96 (no sentido da configuração do concurso formal de crimes). REsp nº 15.701 – SP, Rel. Min. Costa Leite, 6ª Turma, p. DJ de 27.04.92 (no sentido da ocorrência de crime único).

[21] MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal, vol. 2, parte especial. 8ª ed.. São Paulo: Ed. Atlas, 1994. p. 458.

[22] JESUS, Damásio E. de. Op. Cit. p. 261.

[23] Na jurisprudência, veja-se, no STJ, o REsp 285.560 – SP, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, D. J. 05.08.02: “...Por outro lado, o crime previsto no art. 157, § 3º do CP é qualificado pelo resultado mas com um aspecto peculiar: pode ser integralmente doloso (quanto ao plus), ou seja, qualificado pelo resultado propriamente dito, como, também, pode apresentar-se como preterdoloso (dolo em relação ao básico e culpa quanto ao resultado, o plus).”

[24] JESUS, Damásio E. de. Op. Cit. p. 262. O CP vigente, cuidando do tema, diz que pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente (art.19). A expressão ao menos culposamente indica a existência de casos em que o resultado admite o dolo, como em algumas hipóteses de lesão corporal grave e gravíssima (CP, art. 129§§ 1° e 2°). Quando isso ocorre, como é óbvio, não se pode falar em crime preterdoloso, mas simplesmente em delito qualificado pelo resultado.

[25]MARTINS, Weber Batista. O furto e o roubo no Direito Penal e no Processo Penal – doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 269. Sustenta que a severa pena prevista nos tipos do § 3º do art. 157 do Código Penal, levou a doutrina e a jurisprudência a entenderem que tanto cabe a hipótese de resultado doloso ou culposo para a caracterização daqueles tipos qualificados pelo resultado.

[26] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit: p.110. Assevera que a opinião unânime da doutrina, em relação às figuras qualificadas do § 3º do art. 157 do Código Penal, em razão da extrema gravidade das sanções cominadas em abstrato, é no sentido de que o resultado naturalístico que caracteriza a qualificadora pode decorrer tanto de culpa, quanto de dolo, direto ou eventual.

[27] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte especial, vol. 4. Rio de Janeiro: Saraiva, 2006. p. 72.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal, vol. 2, parte especial. 8ª ed. São Paulo: Ed. Atlas, 1994. p. 458. A colisão de posicionamentos também foi detectada por Mirabete: Caso o agente atue com dolo (direto ou eventual), eliminando a vítima, deixa de existir a forma qualificada, ocorrendo concurso material do crime sexual com o homicídio.

[28] JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 547.

[29] JESUS, Damásio E. de. Op. Cit. p. 705.

[30] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 4ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo:Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 223.

[31] SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit. p. 60.

[32] Art. 129, §§ 1º e 2º, do Código Penal

[33] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC 54.852, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 14.12.06: No caso dos autos, as indicações são no sentido de que o dolo era o de matar, e não o de provocar lesão corporal, pois, segundo a denúncia, os denunciados dolosamente, mediante uma só ação e com objetivo de assegurar o sucesso do roubo, assumiram o risco de matar as vítimas. Versa a hipótese em que a subtração consumou-se (crime-fim), não, porém, o evento morte (crime-meio). Por isso é que se sustenta que a hipótese destes autos é a de, quando da violência, resultar lesão corporal grave: a da primeira parte do § 3º, e não a da segunda parte. Heleno Fragoso já advertia em suas lições: No § 3º do art. 157 está prevista a qualificação do crime de roubo pelo resultado que deriva do emprego da violência em disposição extremamente defeituosa. O Min. Relator esclareceu que se distinguem as porções de acordo com o elemento subjetivo. Para efeito de responsabilidade penal, é, no caso de dolo, a vontade livre e consciente que irá demarcar as duas hipóteses: no caso de lesão grave, tratando-se de elemento subjetivo tendente ao resultado morte, a hipótese, evidentemente, haverá de ser a tentativa – sem consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. De igual forma, e também é claro, se não resultar lesão corporal. Imagine-se a hipótese em que o agente, a despeito de imbuído da vontade de matar, não tenha, após consumado o roubo, acertado a vítima com nenhum dos diversos disparos de arma. A hipótese deste caso se enquadra, dúvida não há, na segunda porção do referido § 3º, e não na primeira porção. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao agravo.

[34] BINTECOURT, Cezar Roberto. Op. Cit. p. 248.

[35] PEDROSO, Fernando de Almeida. Competência penal: princípio do esboço do resultado e crimes qualificados pelo evento. RT 679/293

[36] PEDROSO, Fernando de Almeida. RT 679/293

[37] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 610. Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

[38] Em sentido diverso: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Passagem do voto do Min. Rafael Mayer no HC nº57.086-1- RS, 1ª Turma do STF, j. 26.6.79. Com toda a sua autoridade, Nelson Hungria entendeu que o latrocínio, tendo-se em vista a sua unidade jurídica de crime complexo, só se pode dizer consumado ou tentado quando, respectivamente, o homicídio e a subtração patrimonial se consumam ou ficam ambas na fase de tentativa. Propõe, entre as hipóteses possíveis, como menos subversiva dos princípios, a seguinte: ‘o agente responderá, e tão-somente, por consumado ou tentado homicídio qualificado (art. 121, § 2º, V), dada a relação de meio a fim entre o homicídio consumado e a tentativa de crime patrimonial ou entre homicídio tentado e consumada lesão patrimonial (cf. Comentários, VV/59/60).

[39] HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal, vol. 7. 4ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 60.

[40]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 603. A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do Juiz singular e não do Tribunal do Júri.

[41] RT 182/641.

[42] RT 182/641.

[43] RT182/641.

[44] HUNGRIA, Nelson. Op. Cit. Comentando o art. 121 do Código Penal, salienta que o homicídio é o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinqüência violenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica às eras primevas. Vide RT 182/641.

[45] BRASIL. Código Penal, artigo 121: Matar alguém.

[46] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Conflito de Jurisdição nº 25.960, de 30.8.1949, nos seguintes termos: Tratando-se de um homicídio qualificado, praticado com a finalidade precípua de roubar, a competência para o julgamento dos acusados é sem dúvida a do Tribunal Popular, uma vez que se evidencia a existência de um crime doloso contra a vida, nos termos da determinação constitucional. RT 182/641.

[47] RT 210/500.

[48] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 539.

[49] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) Crise – uma exploração hermenêutica da constituição do direito. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 52. Refere-se à falta de filtragem constitucional das normas anteriores à Constituição.

[50] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit. Revista Ajuris, 98/105, p. 127

[51] NORONHA, Magalhães. Direito Penal, vol. 2. 7ª ed., Saraiva. p. 255. Nesse sentido, comentando o art. 157, § 3º, do Código Penal, a confissão de desapego à lógica do sistema em favor do critério quantitativo de pena: É possível que as soluções que sugerimos apresentem inconvenientes; contudo, guardam entre si relação lógica quanto à pena – tanto maior, quanto mais grave o crime – e não violam princípios indeclináveis.

[52] LATROCÍNIO tentado: o lógico x o axiológico. In Jus Navigandi, Teresina, ano 7, nº 65, maio 2003. Sebástian Borges de Albuquerque Mello. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4086. Acesso em 16 out. 2006. O problema surge quando se percebe que o resultado morte, capaz de qualificar o latrocínio, pode ser ocasionado a título de dolo ou culpa, e a má redação do dispositivo legal, que não faz distinção entre o resultado morte doloso ou culposo ocasionar um grave equívoco do intérprete e do magistrado. Equiparar a morte culposa e subtração tentada à morte e subtração consumada é uma evidente violação ao princípio da proporcionalidade (...). Se há defeitos na lei, o magistrado dispõe das circunstâncias judiciais e legais para dosar a pena na medida da culpabilidade do agente, caso ocorra a morte da vítima, sem consumação da subtração.

 é desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 12 de maio de 2011, 18h23

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 20/05/2011.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.