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Direito constitucional

Critério para aviso prévio é a razoabilidade

[Artigo publicado neste domingo (26/6) na coluna “Notas & Informações”, do jornal O Estado de S. Paulo]

Ao decidir que fixará regras para que o aviso prévio devido pelo empregador ao empregado demitido sem justa causa seja proporcional ao tempo de serviço prestado pelo trabalhador, o Supremo Tribunal Federal começa a dar sentido prático a uma norma estabelecida pela Constituição de 1988, mas que, por omissão do Congresso, não foi regulamentada. Quando definir a regra para o cálculo da proporcionalidade e concluir o julgamento iniciado na quarta-feira passada, o STF estará fazendo o que, passados 23 anos da promulgação da Constituição, os congressistas ainda não fizeram.

A decisão do Supremo beneficia apenas os trabalhadores que propuseram as ações em julgamento, mas cria um precedente que certamente será invocado por qualquer interessado. "Ao solucionar o caso concreto, teremos uma norma que será observada para os outros casos", disse o relator do caso, ministro Gilmar Mendes. O relator reconheceu a procedência das ações em que quatro antigos empregados da Vale reclamam o benefício previsto pelo artigo 7.º, inciso XXI da Constituição, segundo o qual todo trabalhador tem direito a "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei". Por falta de lei que regulamente esse dispositivo, a regra usual tem sido a concessão de aviso prévio de 30 dias, o mínimo estabelecido pela Constituição.

Não é a primeira vez que, para assegurar direitos constitucionais, o STF decide fazer o que o Congresso não fez. Na sessão de quarta-feira, foram lembrados dois casos anteriores em que o STF estabeleceu regras para vigorarem enquanto não houver regulamentação aprovada pelo Congresso. O primeiro se referia à contagem diferenciada do tempo de serviço para aposentadoria em decorrência de atividade em trabalho insalubre. O segundo caso, também relatado pelo ministro Gilmar Mendes, se destinava a resolver o problema criado pela omissão da lei quanto ao direito de greve no serviço público. Neste último caso, a decisão foi a aplicação, no que coubesse, da lei vigente para a iniciativa privada, até a aprovação, pelo Congresso, de lei regulamentando a norma constitucional.

No caso do aviso prévio, os ministros decidiram que o STF deveria ir além do que havia ido nos dois casos anteriores e suprir a omissão, regulamentando o dispositivo constitucional, até mesmo como forma de estimular o Poder Legislativo a votar a lei complementar.

Quando, porém, passaram a discutir a regra da proporcionalidade, os próprios ministros se deram conta da complexidade do assunto e decidiram suspender o julgamento, por entenderem que qualquer solução que venham a dar para os quatro casos concretos que estavam sendo examinados terá efeitos muito amplos.

As sugestões apresentadas por alguns ministros deixaram claro o impacto que sua decisão terá sobre as verbas indenizatórias a que terão direito os trabalhadores demitidos sem justa causa. O ministro Marco Aurélio, por exemplo, sugeriu que, além do aviso prévio mínimo de 30 dias, sejam pagos adicionalmente 10 dias por ano de trabalho. Assim, um trabalhador com 30 anos de emprego teria direito a 300 dias de aviso prévio, a serem cumpridos ou então indenizados. O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização igual a um salário mínimo para cada cinco anos de trabalho, além do mínimo de 30 dias assegurado na Constituição.

O ministro Luiz Fux sugeriu uma conjugação do direito constitucional com a norma da Consolidação das Leis do Trabalho que admite a aplicação do direito comparado nos casos de lacuna legal. Fux lembrou que em países da Europa o aviso prévio pode variar de três a seis meses, de acordo com o tempo de trabalho e a idade do trabalhador. Citou também a recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), de que o aviso prévio seja "razoável".

O critério, de fato, deve ser o da razoabilidade, para garantir o direito do empregado sem impor ao empregador um ônus que coloque em risco a sobrevivência da empresa ou sua capacidade de gerar empregos.

Revista Consultor Jurídico, 26 de junho de 2011, 13h33

Comentários de leitores

5 comentários

REFORMA TRABALHISTA NÃO REMENDO TRABALHISTA

Maria Aparecida da Silva Dojas (Auditor Fiscal)

O aviso prévio serve para que? Para indenizar o trabalhador do efeito surpresa da demissão? Para que ele tenha um tempo mínimo de recolocação? Então, qual a diferença da surpresa entre um trabalhador de três anos e um de dez anos quando é demitido? Qual a diferença de tempo na possibilidade de recolocação entre eles? Talvez a gente queira fazer como os americanos - exportar nossos empregos para a China ou então mergulhar de vez o país na informalidade. Então eu sugiro que se obrigue as empresas a indenizar o trabalhador com um mês de aviso prévio para cada mês trabalhado - assim o objetivo seria alcançado mais rapidamente.
Última pergunta: E o FGTS com 40% de multa serve para que?

RAZOABILIDADE?

omartini (Outros - Civil)

Ainda bem que o ministro Fux lembrou da razoabilidade - contida na recomendação da OIT.
Ah! Se não fosse a OIT...

A FANTÁSTICA RAOZABILIDADE e a FÁBRICA dos SONHOS! 3

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Mas, se assim é, por que ficarmos com esse vetor TEMPO?
Creio que o vetor TEMPO é fundamental.
Ninguém que ASSUME o ENCARGO FINANCEIRO do AVISO PRÉVIO tem obrigação de pagá-lo, se propiciar ao Beneficiário, na forma da LEI, o GOZO do TEMPO de AVISO PRÉVIO.
Claro, o empregado saberá que está em AVISO PRÉVIO. Sua motivação será MENOR, certamente; seu empenho estará, naquele período, mais desencantado, porque achará que o que vinha desempenhando NÃO CONVENCEU ao Empregador que o está demitindo. Mas o fato é que a DECISÃO do AVISO PRÉVIO NÃO É UMA DECISÃO GRATUITA.
Verdade? Verdade nua e crua? __ Aqueles que NÃO TIVEREM ALCANÇADOS o tipo de convencimento, por parte do Empregador, de que seu trabalho é ÚTIL e NECESSÁRIO, SERÃO SUBSTITUÍDOS certamente antes dos três anos.
Mas, se, pelo EMPENHO, pela QUALIDADE do TRABALHO e também a HUMANA, pelo INTERESSE e, finalmente, pelo ENGAJAMENTO demonstrarem que SÃO ÚTEIS e PRODUTIVOS o Empregador NÃO o DESENGAJARÁ de sua ORGANIZAÇÃO.
O AVISO PRÉVIO gozado, portanto, também deverá ter o MESMÍSSIMO multiplicador que se adotaria para a INDENIZAÇÃO. Assim, para cada três anos, trinta dias; para um período superior a três e inferior a dez anos, seriam noventa dias; períodos superiores a dez anos, o AVISO PRÉVIO seria de SEIS MESES, independentemente do número de anos. E o Empregado teria quatro horas diárias para procurar nova atividade e buscar a reciclagem que o mercado dele exigir, ao invés das atuais duas horas diárias que, na verdade, NÃO SERVEM PARA NADA, porque OU ela é propiciada no início do dia, quando o "mercado" ainda está "inoperante", ou ela seria usufruida no final do dia, quando a "inoperância" do "mercado" também se manifesta.
Meio dia já propicia OUTRAS chances a quem busca o "mercado"

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