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Ativismo judicial

A experiência brasileira e sul africana contra a AIDS

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[Artigo publicado originalmente no site Jus Navigandi em maio de 2011.]

A discussão acerca das possibilidades de concretização do direito constitucional à saúde está longe de ter fim. Tanto o Supremo Tribunal Federal (STF), como o Superior Tribunal de Justiça (STJ), têm encontro marcado com este debate. Isso é bom para o país, pois permite a fixação das diretrizes que devem ser seguidas por todo o Judiciário quando da apreciação de casos concretos que têm abarrotado as várias instâncias Brasil à fora.

O Professor Eric C. Christiansen tem se dedicado, nos Estados Unidos, ao estudo acerca do direito à saúde, especialmente quanto à realidade da África do Sul. Ele realiza inúmeras pesquisas sobre a atuação da Corte Constitucional sul africana na determinação de fornecimento de medicamentos contra a AIDS. O Professor Eric nos diz que "a abordagem da Corte ajuda a evitar demandas fragmentadas e em série concernentes a circunstâncias similares, e também permite à Corte exigir a melhoria dos programas de governo, mesmo quando não haja remédio individual adequado" [01]. Daí a vantagem de o STF e o STJ estabelecerem as balizas necessárias a este debate.

O momento é propício para se debater as maneiras factíveis de concretização do direito à saúde no Brasil, uma vez que, tanto no STF, como no STJ, temos a iminência da discussão definitiva acerca de pontos cruciais relativos ao tema.

O STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo [02] e ainda não apreciou o mérito do caso. Até agora tudo o que foi feito, em regra, foi em sede precária, resultado da mera negativa de suspender decisões tomadas pelo Judiciário, Brasil à fora.

O STJ definiu como tema representativo da controvérsia na sistemática dos recursos repetitivos a questão referente ao fornecimento de medicamento necessário ao tratamento de saúde, sob pena de bloqueio ou seqüestro de verbas do Estado a serem depositadas em conta-corrente [03].

Outro tema escolhido cuida da obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria n. 2.577/2006 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais) [04].

Há ainda, também no STJ, a discussão sobre a legitimidade do Ministério Público para pleitear medicamento necessário ao tratamento de saúde de paciente, bem como acerca da admissão da União Federal como litisconsorte passiva necessária, nesta modalidade de demanda [05].

Diante desse cenário, trazemos relato de casos reais cujos personagens tentam, por meio do exercício da cidadania constitucional, concretizarem o direito à saúde, batendo às portas do Judiciário. Suas histórias de vida revelam dramas sentidos na pele daqueles que necessitaram de um tratamento médico contra a AIDS no serviço público de saúde no Brasil.

Recorrendo à história, fica fácil perceber como o Judiciário exerce papel fundamental no confronto à precariedade da prestação de serviços estatais e, mais ainda, como mudanças só podem ser feitas com mobilização popular.

Se o que queremos é falar sobre direito à saúde, o ideal é irmos direto ao ponto. Vamos para a realidade, para a vida colocada diante de cada um de nós. Para falar de direito à saúde, impossível não falar da doença mais devastadora do século passado e que ainda continua a desafiar a medicina: Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. Vamos falar da AIDS.

Os ingredientes que fizeram o Brasil vencer a luta contra a AIDS
Estamos em 12 de dezembro de 1998. O Município de Porto Alegre sustentava, no STF, numa das primeiras vezes, que os artigos 196, 197 e 198 da Constituição Federal eram normas programáticas, dependendo de regulamentação, não implicando a transferência, ao município, da obrigação de fornecer os medicamentos especiais e excepcionais necessários ao tratamento da AIDS [06].

O art. 196 diz que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Já o art. 197 dispõe que "são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado".

O art. 198 dispõe que as diretrizes, ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único.

Quando, falando de direito à saúde, diz-se que os artigos 196, 197 e 198 são normas programáticas, o que se quer dizer é que eles não estão na Constituição. É a tentativa de criar uma espécie de teoria da aparência. Eles estão lá, mas é como se não estivessem. Aparentam estar na Constituição, mas não estão.

Homens e mulheres morreram para que saíssemos de um regime de ditadura militar, ingressássemos numa democracia e, ao final, tivéssemos uma Constituição popularmente aprovada contendo dispositivos garantistas. Esta é a biografia da Constituição Federal de 1988. Não pode subsistir a ideia segundo a qual seriam mera ficção comandos constitucionais como o que assegura o direito à saúde.

No caso apreciado pelo STF sobre o qual estamos fazendo menção, o Município de Porto Alegre dizia que a Lei nº 8.913/96 atribuía ao Sistema Único de Saúde (SUS) a responsabilidade pela distribuição de medicamentos, razão pela qual não seria necessária a regulamentação do artigo 2º, no que toca ao financiamento das despesas. Também dizia que, em face à autonomia dos municípios, era inconstitucional o ato normativo federal ou estadual que lhes acarretasse despesa.

O Município sustentou que mesmo que o citado Diploma não dependesse de regulamentação, não se poderia impor ao ente municipal a obrigação sem que antes fossem estabelecidas as formas de repasse dos recursos. O seu último argumento invocou a Portaria nº 874, de 3 de julho de 1997, oriunda do Ministério da Saúde, que atribui ao Órgão a responsabilidade pelos remédios específicos ao tratamento da AIDS.

Se vingasse a estratégia do Município de Porto Alegre, o paciente não teria acesso ao medicamento para tratamento contra a AIDS. Ele morreria. Ainda bem que o caso, no STF, caiu nas mãos do Ministro Marco Aurélio.

Segundo o Ministro, o preceito do artigo 196 da Constituição, de eficácia imediata, revela que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação" [07]. A referência a "Estado" abrangeria, segundo o Ministro, a União Federal, os Estados propriamente ditos, o Distrito Federal e os Municípios.

Para o Ministro Marco Aurélio, havia lei obrigando o fornecimento dos medicamentos excepcionais, como os concernentes à Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS), às pessoas carentes. Além disso, o município de Porto Alegre surgiria com responsabilidade prevista em diplomas específicos, ou seja, os convênios celebrados no sentido da implantação do SUS, devendo receber, para tanto, verbas do Estado. O Ministro não fugiu da alegação trazida pelo Município sobre falta de regulamentação municipal para o custeio da distribuição. Para ele, essa falta de regulamentação não impediria a responsabilidade do Município.

Ao final da decisão, proferida há mais de uma década, o Ministro Marco Aurélio fez um alerta: "É hora de atentar-se para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, proporcionar vida gregária segura e com o mínimo de conforto suficiente a atender ao valor maior atinente à preservação da dignidade do homem [08]".

 é advogado, secretário-geral da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB-DF, mestre em Direito Constitucional pelo IDP e professor de Direito do IESB e do IDP.

Revista Consultor Jurídico, 16 de junho de 2011, 7h36

Comentários de leitores

1 comentário

Muito bom!!!

Antônio dos Anjos (Procurador Autárquico)

Artigo brilhante.
Parabéns ao articulista.

Comentários encerrados em 24/06/2011.
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