Organização social não precisa de concurso público

Artigo publicado no jornal Valor Econômico, de 12 de junho de 2011

A implantação das organizações sociais (OS), com previsão inaugural pela Lei Federal nº 9.637, de 1998, trouxe discussões acirradas acerca da legitimidade jurídica e da adequação ao interesse público desse novo modelo de gestão e parceria pública. As dúvidas e profundas divergências geradas no meio social, político e jurídico em razão desse modelo não serão dirimidas ou apaziguadas nas breves linhas a seguir expostas.

O que se pode trazer para o auxílio do debate público é a reflexão sobre esse tema tão relevante para atuação do Estado em áreas não exclusivas, como saúde pública e cultura. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu decisão sobre o modelo das organizações sociais adotado pelo município de São Carlos (SP).

A Prefeitura de São Carlos, após a promulgação de Lei Municipal 14.060, de 2007, celebrou contrato de gestão com uma organização social para gerir serviços de unidade hospitalar. A entidade do terceiro setor Sociedade de Apoio, Humanização e Desenvolvimento dos Serviços de Saúde assumiu a gestão dessa unidade.

Foram instalados serviços e contratados funcionários, com base na legislação em vigor (Lei Federal 8.666, de 1993 e Lei Municipal 14.060, de 2007), que autoriza a celebração de contrato de gestão com organização social e institui o regime de parceria para o atendimento de serviços de saúde na localidade. Por sua vez, o Ministério Público Estadual moveu ação civil pública por considerar inconstitucional a modelagem de contratação em tela, que dispensa licitação, bem como em razão da não observância ao princípio do concurso público.

A 9ª Câmara de Direito Público do TJ-SP confirmou a sentença de primeira instância e considerou que o sistema adotado por São Carlos se amolda à ordem jurídica. E aqui reside o ponto de reflexão que nos brinda o interessante julgado da Corte paulista. Primeiramente, os magistrados admitiram a tese da juridicidade do modelo de organização social adotado por São Carlos diante da ausência de processo de licitação na escolha da entidade para a execução dos serviços de saúde. O TJ-SP também considerou possível a não realização de concurso público para a composição do quadro de funcionários da organização social.

Qual o raciocínio adotado pelo Judiciário? Por que os juízes acolheram os argumentos oferecidos pelo município de São Carlos? Em primeiro lugar, não se reputou como antijurídica a celebração de contrato de gestão entre a Prefeitura e a Sahudes, uma vez que a administração pública realizou prévia convocação pública das organizações sociais (Lei Municipal 14.060, de 2007, artigo 7º, parágrafo 3º), espécie de processo eletivo público para a escolha de organizações sem fins lucrativos.

Desse modo, a administração adotou medidas condizentes com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, resguardando assim o interesse público na sua moldura típica marcada pela indisponibilidade. Não se exigiu um processo rígido de licitação, na forma da Lei Federal 8.666, de 1993, mas a adoção de processo seletivo formal pautado pela impessoalidade.

Igualmente, a contratação de seus empregados para a execução dos serviços ocorreu dentro do marco de legalidade e constitucionalidade. A organização social Sahudes se submete aos princípios da administração pública, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, o que impõe a contratação de funcionários por meio de processo seletivo. Não há concurso público, nem a adoção de mecanismos informais típicos da iniciativa privada. Exige-se a publicação de edital convocatório e a realização de prova técnica para aferir a capacitação técnica de seus quadros sem privilégios ou discriminações.

O Judiciário não chancelou o entendimento de que deveria a organização social realizar concurso público como se administração pública fosse (ADI-MC 1.923/DF), basta a adoção de modelo compatível com a sua natureza jurídica, desde que obsequiosa aos princípios adotados pela lei municipal ao modelo de organização social (artigo 3º, inciso I, Lei Municipal 14.060, de 2007) – zelar para a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.

Nesse contexto, a modelagem de organização social adotada por São Carlos não se confunde com a fuga ao regime jurídico-administrativo. Trata-se de estrutura de gestão (saúde) apoiada em organização do terceiro setor (certa flexibilidade no desempenho das atividades gerais) e dotada por mecanismos de controle especiais condizentes com os princípios de direito público, como a prévia autorização legislativa e a manifestação pelo Conselho Municipal de Saúde.

Ademais, a organização social deverá observar os princípios do Sistema Único de Saúde (SUS), expressos no artigo 198 da Carta Magna e na Lei Federal 8.080, de 1990, conforme reza o artigo 7º, parágrafo 2º, da Lei Municipal 14.060, de 2007.

Em suma, o TJ-SP não defendeu a priori um único modelo de gestão na área da saúde. Essa decisão cabe aos especialistas e, sobretudo, ao povo de quem emana todo o poder (artigo 1º, parágrafo único da Constituição). Todavia, o Judiciário nos alerta de que existem peculiaridades que denotam a legitimidade de determinados modelos de organização social, a exemplo do município de São Carlos. A Justiça paulista nos ensina a olhar esse instituto em movimento. Deixa como legado o olhar prospectivo, sem o qual não há direito, nem futuro.