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problemas estruturais

Nova lei materializa projeto de liberdade

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- Como posso estar detido? E deste modo?
- Lá vem o senhor de novo...
(O processo, Franz Kafka)

Outubro de 1941. Em pleno vigor do Estado Novo, ganhava o Brasil um novo Código de Processo Penal. Os tempos eram difíceis, como se sabe. Afinal, as relações Estado/indivíduo eram pautadas pelo choque de valores extremos - bem/mal, prisão/liberdade e repressão/impunidade. Os direitos individuais, por sua vez, eram vistos como obstáculos ao interesse, sempre prevalente, da defesa social. Naquele contexto, natural que a legislação processual reproduzisse o padrão autoritário.  

A substituição de modelos jurídicos autoritários por fórmulas democráticas não é tarefa impossível quando se fecham, em definitivo, as cortinas de um regime de exceção. O difícil é superar a cultura autoritária que alimenta a continuidade do padrão arcaico. A temática da prisão processual não foge à regra. Com efeito, o uso desnecessário da custódia e a sua exploração midiática distorcem o correto sentido da medida. Nessa perspectiva, atende ela aos anseios imediatistas, esvaziando a atenção que merece o julgamento final. Ora, por força da presunção de inocência, a prisão processual não tem o valor de sanção penal. Esta é estabelecida ao final com a sentença condenatória, enquanto aquela resguarda o bom andamento do processo. É medida extrema, urgente e provisória.

Conforme os últimos dados divulgados pelo Departamento Penitenciário Nacional, o país conta com 220.000 presos provisórios, o que corresponde a 44% da massa carcerária. Os números, é certo, sujeitam-se a várias leituras. Mas, ainda que seja possível atribuir parcial responsabilidade à demora da marcha processual e ao excessivo uso das vias recursais, não há como deixar de se reconhecer, igualmente, o uso recorrente da prisão processual e, por vezes, o seu desnecessário prolongamento.

Nesse cenário, a Lei 12.403/2011 concretiza antigos anseios. É inovadora, ainda que materialize o projeto jurídico de liberdades desenhado há mais de 20 anos pelo constituinte. Guarda o mérito de fornecer amplo instrumental para o enfrentamento de diferentes situações, superando o jogo de extremos: a liberdade ou a prisão. Trata das hipóteses intermediárias e sobre as quais reinava um vácuo jurídico. Vem daí a previsão de outras medidas cautelares pessoais, tais como o recolhimento domiciliar, a suspensão do exercício de função pública e o monitoramento eletrônico.

A prisão processual não está inviabilizada. O que se pretende é romper com o automatismo no tratamento da questão. A continuidade da custódia deverá ser alvo de constante apreciação judicial, não havendo espaço para a inércia. A prisão em flagrante subsiste até o juiz competente ser dela comunicado. A partir de então, poderá ser substituída por medidas cautelares ou pela liberdade provisória. Mas, também poderá ser convertida em prisão preventiva, uma vez presentes os seus pressupostos. Cabe ao juiz a sensibilidade necessária para detectar as singularidades de cada caso. Para tanto, deverá pautar-se pela razoabilidade e pela proporcionalidade.

As inovações estão postas. Não cabe à nova lei solucionar problemas estruturais. Não é este o seu papel e tampouco pode ser esta a expectativa. O que se procurou resguardar foi o senso da racionalidade em tema de fundamental importância que é a liberdade. Não há Justiça sob o impulso da emoção. É ela, antes de tudo, expressão de prudência e equilíbrio.

 é juiz de Direito e professor de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP.

Revista Consultor Jurídico, 16 de julho de 2011, 9h52

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