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Improbidade administrativa

Decisão que recebe inicial não dispensa motivação

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Este curto ensaio se ocupa de chamar atenção para uma das garantias processuais inerentes ao devido processo legal1  em ação de improbidade. A higidez constitucional da decisão que aprecia a petição inicial, recebendo-a ou rechaçando-a, após a apresentação, pelo acusado, de defesa preliminar, segundo uma adequada discussão das exigências da motivação judicial2 , compreendida à luz dos direitos fundamentais3.

A Constituição da República, em seu artigo 93, inciso IX, estabeleceu, de forma peremptória: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as suas decisões, sob pena de nulidade. Calha afirmar que “decisão” é o gênero, do qual a “sentença”, as “decisões interlocutórias simples” e “as complexas” são as espécies. Assim, não distingue a Constituição quais decisões seriam motivadas, pois todas devem ser dignas de tal apanágio. E em matéria constitucional, onde não distingue a norma, não é lícito ao intérprete distinguir!

E relativamente aos processos de improbidade, os parágrafos 8º e 6º, do artigo 17, da Lei 8.429/19924 , falam em decisão judicial fundamentada e exigem que a petição inicial seja instruída com documentos ou justificações que contenham indícios suficientes da existência de ato de improbidade ou da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas “provas”. Além disso, específica o parágrafo 7º: “estando a inicial em devida forma”.

Não obstante a democraticidade e republicanidade desses dispositivos constitucionais e legais, leituras conservadoras e restritivas, frustadoras da supremacia constitucional e da clareza garantística desses dispositivos, apregoam o seguinte equívoco (as vezes de forma inconfessa...): a decisão que recebe a inicial de improbidade dispensa motivação exauriente ou precisa atenção aos elementos oferecidos pela parte ré na demanda de improbidade. 

Essa posição errônea merece análise e reflexão da comunidade jurídica, principalmente dos membros do Poder Judiciário, que por acomodação na fase inicial do processo de improbidade acaba dando seguimento a uma infinidade de demandas temerárias, por falta de adequada análises ab initio! E não esqueçamos que para o MP e demais colegitimados essa é uma “ação barata”. Não pagam quaisquer honorários ou custas caso sucumbam... Nem qualquer promotor será responsabilizado se não atentar para os rigores que as normas processuais, na hipótese, exigem!

E pior: assim, por via reflexa, o Judiciário acaba frustrando sua jurisdição sobre a análise da procedibilidade dos seus feitos de improbidade, e capitulando ao Ministério Público o dever-poder de avaliar da regularidade das ações de improbidade a serem instauradas. Isso não é função da instituição ministerial, pois o Ministério Público é órgão responsável maior pela ação de improbidade, todavia não “dono” do jus dicere sobre as condições e pressupostos processuais sobre a mesma.

O jurista Edgar Silveira Bueno Filho, comentando sobre quais decisões judiciais devem receber fundamentação, traz importantes aportes ao tema em foco:

“A nosso ver todas as que confiram ou restrinjam direitos, possibilitem constrangimentos ou sejam detrimentosas ao exercício da liberdade, provisórias ou definitivas, administrativa ou jurisdicionais. Quanto às decisões judiciais, somente as de caráter meramente ordinatório estão dispensadas de observar o princípio do artigo 93, incisos IX e X, da Carta Magna. As demais serão inválidas quando não se apresentarem com a necessária fundamentação. Portanto, o juiz deverá trazer no despacho respectivo as razões que o levaram a deferir ou indeferir o pedido que a ele foi dirigido, sob pena de nulidade5

As (...) decisões, quando não forem meramente ordinatórias ou de expediente, mas solucionarem questões trazendo em si algum conteúdo detrimentoso ao direito das partes, deverão ser motivadas e fundamentadas com a finalidade de permitir o acesso das partes às razões que as informaram. De posse delas, o jurisdicionado poderá convencer-se do acerto ou dela recorrer. Esta última atitude, como é óbvio, torna-se difícil, senão impossível, quando não se sabem as razões que levaram o juiz a atender ou desatender o pedido e, portanto, cerceia o exercício do direito à defesa.

Não valem e são nulas, pois contrárias ao princípio constitucional em tela, as decisões do tipo: ‘indefiro por falta de amparo legal’, ‘presentes os pressupostos, concedo a liminar’, ou ‘ausentes os pressupostos, indefiro a liminar’. Todas esta fórmulas são vazias de conteúdo e não trazem consigo as justificativas da atitude tomada.

Assim, em respeito à norma constitucional e até em respeito aos jurisdicionados, que são, em última análise, a razão da existência do serviço público prestado pelo Poder Judiciário, o magistrado ‘tem necessariamente de dizer porque entendeu presentes ou ausentes os pressupostos para a concessão ou denegação’ do pedido, ‘isto é, deverá ingressar no exame da situação concreta posta à sua decisão, e não limitar-se a repetir os termos da lei, sem dar razões de seu convencimento.” 6

Silveira Bueno tratou, igualmente, sobre o despacho decisório que acolhe denúncia (crime) oferecida pelo órgão do Ministério Público. Suas razões são aplicáveis, sobremaneira, aos gravosos processos de improbidade que possuem evidente natureza penal, todavia não criminal7:

“Assim, também, a decisão do juiz que recebe ou rejeita a denúncia oferecida pelo órgão do Ministério Público defere ou indefere o pedido de arquivamento do inquérito policial. Ainda fazendo um juízo provisório, eis que formulado à vista do que consta da peça informativa que acompanha aqueles pedidos, o magistrado está obrigado a motivar e fundamentar a sua decisão. Por quê? Pelas mesmas razões já anteriormente apontadas. Para possibilitar o controle extraprocessual e possibilitar o exercício do direito de ampla defesa aos que se virem prejudicados com a decisão. Dentre estes em geral o acusado, não se esquecendo que nesta posição poderemos encontrar, também, o órgão da acusação ou a vítima  do suposto delito, conforme o caso.

Deveras, é importante para o acusado saber as razões que levaram o juiz a entender plausível a acusação contra ele dirigida, a fim de com elas concordar ou recorrer à instância superior, como admitem alguns autores, ou interpor habeas corpus para anular a decisão que recebeu a denúncia ou trancar o processo. O mesmo se diga em relação ao despacho que rejeitou a denúncia, pois o órgão da acusação e o ofendido têm o direito de saber às claras quais foram as razões do prematuro encerramento da causa, com a mesma finalidade supra.

(...).

Em suma, a decisão que recebe a denúncia, pelo potencial ofensivo ao direito à liberdade individual que é colocada em risco no processo-crime, ou até mesmo em face do notório constrangimento ao qual os indiciados são submetidos, deve ser fundamentada e motivada.”

Para elucidar a natureza e finalidade do dever-poder que deve ser cumprido pelos juízos de primeiro grau em ação de improbidade, valemo-nos do pensamento de Fernando da Costa Tourinho Filho, que, mutatis mutandis, se aplica ao tema em análise:

“No despacho de recebimento de denúncia ou queixa, além de dever o Juiz analisar a peça acusatória sob o aspecto formal e sob o prisma da viabilidade do direito de ação, cumpre-lhe investigar a existência dos pressupostos da relação processual. Devendo ele, nos termos do artigo 251, do CPP, ‘prover à regularidade do processo’(...), cumpre-lhe, nesse despacho de recebimento da peça acusatória, que envolve um juízo de admissibilidade da demanda, reparar se a relação jurídico-processual, que tende a ser instaurada, é ou não viável.” 8


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 é advogado, Professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Magistratura de Santa Catarina e Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de SC, sócio da Espíndola & Valgas, Advogados Associados, com sede em Florianópolis/SC

Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2011, 9h41

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