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Busca da justiça

A filosofia jurídica dos EUA a partir do formalismo

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Migrando para indagações no campo hermenêutico[134] e semântico[135], Dworkin mantem-se no debate político contemporâneo, afastando-se da jurisprudência analítica com a qual preocupava-se no período anti-positivista, aproximando-se do direito público. Essa tendência já se verificava no ensaio Reverse Discrimination[136], publicado em fins de 1977[137], assunto que Dworkin revisitou em maio de 2003, em artigo estampado no The New York Times Review of Books[138]. Dworkin discute as chamadas políticas afirmativas, modelo que outorga a minorias raciais (negros, latinos, asiáticos) privilégios na competição por vagas nas universidades e empregos públicos. Opositores de tal política a batizam de discriminação ao contrário (reverse discrimination). Dworkin preocupa-se com as tendências conservadoras hoje predominantes na Suprema Corte (juízes Rehnquist, Scalia, Thomas, O’Connor, Kennedy). Dworkin alerta que há possibilidade de que conquistas democráticas sejam anuladas pelo ativismo de direita que caracteriza a administração do partido republicano nos Estados Unidos (Ronald Reagan, George Bush, George W. Bush). Ainda nas eleições presidenciais de 2000, Dworkin externou sua indignação em excerto também publicado no The New York Review of Books[139], no qual censurou os juízes conservadores da Suprema Corte, que teriam obstaculizado o processo democrático, ao ordenarem o fim da contagem dos votos duvidosos na Flórida (cujo governador é irmão do presidente naquela ocasião eleito). Participante ativo dos grandes temas da atualidade norte-americana, Dworkin tem discutido temas nada analíticos como aborto[140], eutanásia[141], liberdade de imprensa[142], a questão da indicação de Robert H. Bork para a Suprema Corte[143] e o suposto envolvimento do juiz Clarence Thomas com Anita Hill[144]. Ronald Dworkin propõe leitura moral da constituição norte-americana, defendendo modelo jurídico atento à nossa época, secularizando temas que o instigavam no pretérito, desenvolvendo uma nova hermenêutica, com certa influência do alemão Hans Gadamer[145].

H.L.A. Hart lecionava em Oxford, Inglaterra. Herdeiro da tradição positivista que remonta a Austin, Hart percebia o direito como regra, normatividade que dividia em duas categorias. Regras primárias encetam obrigações e proibições. Regras secundárias regulam a aplicação das regras primárias, da criação ao reconhecimento[146]. Esse último elemento seria o mais importante, dado que a validade de uma regra varia em razão de sua aceitação social. Atormentado com a recorrente questão o que é o direito (what is law ?), desde que médicos e químicos não se preocupam em definir o que seria a medicina ou a química, Hart indica a obrigatoriedade como um dos traços distintivos do universo jurídico. Vale-se do exemplo do pistoleiro que aponta a arma para a vítima para que esta entregue o dinheiro[147], e observa que o respeito à ordem dada é forma modular de obrigação. Rejeitando ideia de que direitos possam pré-existir à legislação (estatutária ou costumeira)[148], o neopositivismo proposto por Hart admite que se pense que o direito seja produto do avanço social, moderado, dado o suposto caráter estático das regras jurídicas[149].

John Rawls lecionou em Harvard. O jusfilósofo norte-americano propôs um neocontratualismo de forte inspiração kantiana[150], concebendo justice as fairness, locução de difícil versão para o português, aproximando-se de um quase pleonasmo de repetição, algo como uma justiça justa. Para Rawls, a justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é para os sistemas de pensamento[151]. A humanidade teria assentado suas normas de conduta num momento fictício original (original position)[152], quando concordou-se com o sentido de justiça[153] e quando os pactuantes desconheciam certos fatos particulares (certain kinds of particular facts), a exemplo do lugar em que ocupavam na sociedade[154]. A esse estado originário no qual pactuou-se o timbre da justiça, e no qual os homens desconheciam suas condições mais pessoais, Rawls percebeu os pactuantes sob um véu de ignorância (the veil of ignorance)[155]. Em 2001, já muito doente, Rawls publicou seu último livro[156], ajustando os conceitos que concebera nas obras anteriores. Sua teoria, em resumo, explicita que os princípios mais razoáveis de justiça são aqueles que decorrem de acordo mútuo de pessoas que se encontram em condições justas e iguais[157].

O movimento direito e literatura (law and literature) surge quando James Boyd White publica The Legal Imagination (A Imaginação Jurídica). White vale-se de peças literárias, discutindo o direito a partir de autores como Henry Adams, Ésquilo, Jane Austen, William Blake, Geoffrey Chaucer, D.H. Lawrence, Marlowe, Helman Melville, Milton, Molière, George Orwell, Alexander Pope, Proust, Ruskin, Shakespeare, Shaw, Shelley, Thoreau, Tolstoy e Mark Twain, entre outros[158].

A aproximação entre direito e literatura suscita duas abordagens. Pode-se usar da literatura para compreensão do direito, do jurídico e da percepção que a sociedade tem da justiça, assim como pode-se pensar e estudar a escrita jurídica como artefato literário[159]. Ter-se-ia o direito na literatura e a literatura no direito. No primeiro caso observa-se o criticismo literário na literatura imaginativa que apresenta temas jurídicos, a exemplo dos comentários de Ian Ward à famosa novela de Umberto Eco, O Nome da Rosa[160], ou da referência de Bruce L. Rockwood a propósito de descumprimento de contrato em Hamlet, de Shakespeare[161]. No segundo exemplo tem-se o uso de técnicas do criticismo literário na abordagem de textos jurídicos, projeto desenvolvido por Guyora Binder e Robert Weisberg, que vincularam hermenêutica e retórica na especulação em torno da linguagem do direito[162]. Richard Posner (líder de movimento antagônico, o direito e economia, L&E), contesta a relação proposta entre literatura e direito, admitindo tão somente que a literatura pode aprimorar a técnica do jurista, mediante contato com universos imaginativos e alegóricos referenciais aos temas afetos à justiça[163]. Posner limita o uso da crítica literária na interpretação de leis e contratos[164]. E com os olhos nas relações econômicas, Posner encerra seu livro comentando a regulamentação da literatura pelo direito, no que toca aos direitos autorais...[165]

O movimento direito e economia (L&E) radica em textos de Ronald Coase, Guido Clabresi e Richard Posner, e tem como objetivo utilizar conceitos tomados da economia para a avaliação do direito[166]. Temas como valor, utilidade e eficiência migram da economia para o jurídico[167], interpretando contratos, direito de família, responsabilidade civil, monopólios, leis anti-trust, direito do trabalho, mercados financeiros, processo civil, discriminação racial, direito penal. Ligado inicialmente à escola de Chicago[168], o L&E identifica-se com o ideário neoliberal da direita norte-americana, e nesse sentido opõe-se ao CLS. Oferta, procura, equilíbrio de mercado, elasticidade, análises marginais, escolhas, preferências, são conceitos apropriados pelos operadores jurídicos.

 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 7 de julho de 2011, 16h25

Comentários de leitores

1 comentário

Prezado Jusfilósofo

Márcio Augusto Paixão (Advogado Autônomo)

Creio que melhor seria (para nós leitores)que Vossa Senhoria escrevesse um livro sobre o tema, pois me parece evidente o domínio da matéria. A supersintetização adotada para um assunto tão vasto, no meu ponto do vista, tornou o seu artigo materialmente superficial (com todo o respeito). Pela superficialidade, pode ser desinteressante a leitura para aqueles que já estudam jusfilosofia, ao passo em que para os leigos e iniciantes pouco se acrescenta ou se ensina. Eventual abordagem mais detalhada deduzida em uma obra mais extensa já conta com a pretensão de aquisição de parte deste leitor. "Prevalece" não é com "sc". Abraços

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