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Busca da justiça

A filosofia jurídica dos EUA a partir do formalismo

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Os expulsos teriam formado a máfia radical da faculdade de direito de Yale no exílio[96]. Duncan Kennedy, que estudara em Yale, travou amizade com David Trubek, um dos expelidos daquela faculdade[97]. Depois de rápida passagem como estagiário em tribunal superior, Duncan Kennedy retornou a sua cidade natal, Cambridge, em Massachusetts, onde foi contratado como professor em Harvard[98]. Forma-se um grupo naquela prestigiosa universidade, unido em torno da esquerda do movimento law and society (direito e sociedade), que congregava professores mais progressistas. Entre os professores que uniram-se a Duncan Kennedy destacam-se Morton Horwitz e Roberto Mangabeira Unger, além de um discípulo deles, Mark Kelman[99]. Esse grupo conectou-se com o grupo da universidade de Wisconsin[100], e organizou-se a conferência que deu a aludida formatação ao movimento.

O CLS defende que a doutrina jurídica liberal pretende conciliar pontos de vista que são eticamente incompatíveis (patchwork thesis). A estrutura desse ideário liberal poderia ser organizada de formas radicalmente diferentes (duck-rabbit thesis), dado distanciamento com a estrutura da realidade social e negocial. Há sempre dois lados, uma oposição binária. Os princípios e as regras jurídicas liberais não seriam consistentemente aplicadas aos casos que se pensam subsumidos à suposta autoridade moral do liberalismo. O direito seria prática meramente legitimadora, suscitando falsas esperanças e propagando conceitos ontologicamente inexistentes, como a ideia de free market.

O CLS exprime certa aproximação com o pensamento crítico da Escola de Frankfurt, ao insistir no papel da ideologia, da legitimação e da mistificação no contexto da definição do direito aplicável[101]. Essa relação deu-se com a imigração de Max Horkheimer, de Theodor Adorno, de Herbert Marcuse (que viveu em Boston) e de Erich Fromm para os Estados Unidos, quando deixaram a Alemanha nazista. A fusão do materialismo marxista[102] com o pensamento de Freud suscitava nova leitura da sociedade, percebida como espaço de manipulação de uma razão traiçoeira, que a degenerou[103], com seu cinismo[104] e também suposto falso cientificismo.

Roberto Mangabeira Unger (brasileiro, de tradicional família de políticos, articulista da Folha de São Paulo, professor de direito em Harvard, onde estudara) é o mais brilhante intelectual que esteve à frente do CLS. Unger é autor do manifesto do movimento[105], precioso texto no qual identificam-se os contornos da empreitada:

O movimento CLS levantou-se da tradição esquerdista no moderno pensamento e na moderna prática jurídica. Duas preocupações prevalescentes têm marcado essa tradição. A primeira preocupação tem sido a crítica ao formalismo e ao objetivismo(...)[106]

Em Knowledge and Politics (Conhecimento e Política), Unger denuncia que a teoria liberal mascara teorias políticas bem definidas[107], observando que o pensamento político liberal não consegue responder as várias questões que define como fundamentais[108]. Em Law and Modern Society (Direito e Sociedade Moderna) ao analisar a sociedade liberal e seu ideário, Unger escrevia que

Em tal sociedade [a liberal], cada indivíduo pertence a vários grupos significativos, porém cada um desses grupos afeta apenas limitada parte de sua vida. Assim, a personalidade é talhada em longa lista de atividades especializadas, separadas e até conflitantes. Esse lado reverso da especialização faz com que a pessoa seja vista e tratada como um abstrato conjunto de capacidades, jamais unidas em qualquer contexto da vida social[109].

Duncan Kennedy, professor em Harvard, percebeu no ensino jurídico norte-americano um regime educacional orientado para a reprodução das relações hierárquicas[110], processo que se desenvolveria em ambiente reacionário[111]. Kennedy criticou as ideias de neutralidade, objetividade e livre vontade propostas pelo liberalismo[112], indicando contradição fundamental no pensamento jurídico norte-americano[113], que não implementaria a interface entre público e privado, e em âmbito de relações mais pessoais, entre self e the other[114]. Essa teoria da contradição fundamental também é explicitada em artigo-diálogo[115], Roll over Beethoven[116], no qual Duncan Kennedy principia criticando seu interlocutor, Peter Gabel, por estar conceitualizando o movimento[117].

A partir de 1980 o uso de técnicas desconstrutivistas passou a influenciar o CLS, que se orientou para libertar os leitores do textos[118]. A desconstrução é técnica pós-estruturalista, fundamentada na gramatologia de Jacques Derrida[119], que denunciava o valor da palavra falada sobre a falada escrita. Trata-se de logocentrismo característico da tradição cultural ocidental, fiado na memória, hipervalorizada antes do aparecimento dos processos de escrita[120]. O significado do texto pode ser reduzido a uma absoluta falta de sentido, demonstrando-se suas contradições, processo hermenêutico[121] que constata que há comportamento que idolatra o contexto normativo[122]; a desconstrução aponta para uma imposssibilidade de justiça[123].

Mark Kelman apropriou-se das técnicas de desconstrução de textos jurídicos ao praticar o trashing[124]. Consiste o trashing em explorar contradições, antinomias, ambiguidades, inconsistências, absurdos, levando para o lixo todo o discurso jurídico convencional. Demonstrar-se-ia a incoerência do direito, revelando-se paradoxos e perplexidades que o liberalismo jurídico encetaria[125]. Kelman propõe identificar o antagonismo entre o tragicômico e o sentido de ordem que o direito comportaria[126], tratando-o como mero construído cultural de duvidável aplicabiliade fática.

O direito consolidaria um mito[127]. O CLS teria assumido postura negativa[128], nihilista[129], o que teria provocado apreensão e relativo descaso no pensamento tradicional[130]. Agregando o radicalismo de esquerda em projeto indefinido, o CLS provocou reflexão, críticas sanguíneas, apaixonados defensores. O movimento fracionou-se em miríade de sub-temas, e seus principais mentores seguem firme, embora por caminhos distintos e variados, em sendas de democracia radical, teoria jurídica feminista e crítica do direito enquanto instrumento fundamentador do racismo.

Do outro lado do CLS encontra-se o movimento L&E (Law and Economics). Porém a travessia do deserto exige que autores politicamente situados mais ao centro sejam sucintamente alinhavados. Ronald Dworkin, por exemplo, professor em Nova Iorque e em Oxford, pontificando nos Estados Unidos e na Inglaterra, exemplifica a ponderação na concepção de uma teoria jurídica liberal. Inicialmente crítico do positivismo, e especialmente de H.L.A. Hart[131], Dworkin discordava do conceito de obrigação jurídica, como desenhado pelo jusfilósofo inglês. Dworkin percebe uma distinção lógica entre regras morais e regras jurídicas[132], equação que sugere princípios normativos, cujo papel fático desdobra-se numa esfera única da realidade social[133].

 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 7 de julho de 2011, 16h25

Comentários de leitores

1 comentário

Prezado Jusfilósofo

Márcio Augusto Paixão (Advogado Autônomo)

Creio que melhor seria (para nós leitores)que Vossa Senhoria escrevesse um livro sobre o tema, pois me parece evidente o domínio da matéria. A supersintetização adotada para um assunto tão vasto, no meu ponto do vista, tornou o seu artigo materialmente superficial (com todo o respeito). Pela superficialidade, pode ser desinteressante a leitura para aqueles que já estudam jusfilosofia, ao passo em que para os leigos e iniciantes pouco se acrescenta ou se ensina. Eventual abordagem mais detalhada deduzida em uma obra mais extensa já conta com a pretensão de aquisição de parte deste leitor. "Prevalece" não é com "sc". Abraços

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