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Busca da justiça

A filosofia jurídica dos EUA a partir do formalismo

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Em Julgando os Tribunais (Corts on Trial), Jerome Frank imputa o relativismo ao direito, invocando que regras jurídicas incorporam ou refletem normas morais, padrões e políticas sociais, ideais e valores da comunidade[61]. A função do judiciário consiste em decidir casos concretos, evitando convulsões sociais[62]. A espectativa de que o direito seja ciência seria mera esperança sem concretude, porém essa constatação não poderia conduzir o operador jurídico ao desespero[63]. Menos τεχνή (técnica, no sentido grego, clássico) e mais άρς (arte, nesse mesmo significado helênico e antigo), o direito, enquanto categoria epistemológica, seria um construído artístico:

Médicos sábios têm sempre admitido que a prática médica é uma arte, embora usem a ciência. Assim, deveríamos aceitar que todo ramo do governo, e o judiciário em particular, não é e jamais poderá ser ciência- é e sempre será arte, e uma arte muito difícil[64].

Felix Frankfurter também identifica-se com o realismo jurídico norte-americano. Ele nasceu em 1882 e faleceu em 1965. Foi juiz da Suprema Corte, de 1939 (indicado por Franklyn Delano Roosevelt) a 1962. Natural da Áustria e da ascendência judaica, Frankfurter chegara aos Estados Unidos aos doze anos de idade. A partir de 1914 Frankfurter lecionou na faculdade de direito de Harvard. Em 1927 publicou A Função da Suprema Corte (The Business of the Supreme Court) em co-autoria com James Landis. Sua trajetória na Suprema Corte desapontou liberais e democratas, na medida em que defendeu moderação judicial (judicial restraint)[65], votando contra importantes questões relativas a direitos humanos, a exemplo da manutenção de nipo-americanos em campos de concentração durante a segunda guerra mundial[66]. Frankfurter percebia natureza histórica na prestação jurisdicional[67], relacionando o ato volitivo de julgar com a realidade conjuntural que informa a disputa. Afasta-se a suposta neutralidade típica do pensamento formalista e positivista, reconhecendo-se a historicidade do fenômeno jurídico.

Karl Llewellyn é outro jurista que compõe o grupo dos realistas. Nasceu em 1893 e morreu em 1962; dedicou-se ao ensino do direito, lecionando em Yale, Columbia e Chicago. Pragmático, Llewellyn insistia com seus alunos que a filosofia do direito é disciplina para advogados e não para filósofos[68]. Sente-se a realidade fática em Llewellyn quando lê-se, reproduzindo-se inclusive o plural majestático, que

(...) Temos descoberto em nosso magistério de direito que proposições gerais são vazias. Descobrimos que alunos que vem ansiosos para aprender leis, que aqueles que as aprendem, e quem não aprende nada mais, a não ser leis, vão levar apenas a casca, e nada de substância. Descobrimos que regras isoladas, meras formas verbais, não têm valor nenhum. Aprendemos que os exemplos concretos, o amontoamento de exemplos vivos, o presente, essa memória viva de exemplos reais, são necessários para qualquer proposição geral, seja jurídica ou outra qualquer, significando alguma coisa[69].

O aspecto fundamental do direito para Llewellyn seria fazer-se a ordem, ao invés de manter-se a ordem, quando as coisas ficam fora de ordem[70]. Llewellyn influenciou grupo de professores que ditaram o modelo do pensamento jurídico a partir de 1930. Isso indiretamente marcou o pensamento de uma geração de juízes, que formataram a cultura norte-americana na segunda parte do século XX[71], a exemplo de Earl Warren[72], William Douglas[73], Hugo Black[74] e Thurgood Marshall[75].

O realismo jurídico também fez-se presente nas decisões e textos acadêmicos de Benjamin Cardozo. Tendo judeus sefarditas por ancestrais, Cardozo nasceu em 1870 e faleceu em 1938. Estudou direito em Columbia, foi juiz em Nova Iorque e por indicação do presidente Herbert Hoover chegou à Suprema Corte em Washington, substituindo Holmes. Progressista[76], Cardozo colaborou para o remodelamento do pensamento jurídico da Suprema Corte, seguindo o ideário de seu predecessor. Preocupado com os valores íntimos dos juízes[77], Cardozo centrou seu pensamento na teoria da adjudicação, ou do implemento das decisões judiciais, que aferiu e cotejou com políticas públicas[78]. Irritado com o modo como a imprensa tratava a vida particular dos juízes da Suprema Corte[79], Cardozo aborrecia-se com a curiosidade em torno de sua pessoa. Ele era solteiro, viveu com a irmã e seu pai (também magistrado) fora processado e caíra na desgraça por corrupção. Sempre preocupado com o juiz legislador (the judge as a legislator), Cardozo observou:

O juiz, mesmo quando livre, ainda não é totalmente livre. Ele não está autorizado a inovar à seu prazer. O juiz não é cavaleiro-andante que perambula a vontade, na busca de seu próprio ideal de beleza ou de santidade. Ele deve buscar inspiração em princípios consagrados. O juiz não deve ceder a sentimentos epasmódicos, a vaga e irregular benevolência. Ele deve exercer discreção de acordo com a tradição, valendo-se da analogia como método, disciplinado pelo sistema e subordinado à primordial necessidade de ordem na vida social. Bem ampla na consciência é o campo da discrição que permanece[80].

A herança cultural do realismo jurídico norte-americano foi apropriada por liberais e conservadores, pela esquerda e pela direita. A esquerda radicalizou concepções realistas formatando o critical legal studies, relacionando direito e política, sob o lema law is politics (o direito é política)[81]. A direita apropriou-se do pragmatismo realista e desenvolveu o movimento law and economics, relacionando direito e economia, lendo aquele, sobre a ótica dessa. Essas variações informarão a filosofia jurídica norte-americana a partir de 1970. A antinomia entre o critical legal studies (que doravante será referido como CLS) e o law and economics (que de agora em diante será referido como L&E) é absoluta. Mais ponderação pode sugerir que se duvide que ambos os movimentos teriam origem comum.

O CLS toma forma em 1976 em conferência realizada na Universidade de Wisconsin[82]. Seus representantes associaram a indagação jurídica à contra-cultura e ao protesto político dos anos sessentas[83], azeitados pela oposição à aventura no Vietnã, pela defesa dos direitos civis e pela desegregação racial. Denunciaram que o modelo jurídico formalista do liberalismo econômico sustenta relações sociais não igualitárias[84]. Pugnavam por experiências conceituais orientadas para a realidade vivente e não para a curiosidade abstrata[85]. Especialmente com Morton Horwitz[86] hostilizou-se a historiografia jurídica convencional[87], instrumento da voz dos vencedores[88]. Percebeu-se o direito como uma ideologia política legitimadora da sociedade norte-americana, seguidora dos cânones do neoliberalismo[89]. Afirmou-se que somente o jurista neoliberal acredita que a lei é racional e objetiva[90].

Primeiros ecos do movimento CLS ouviram-se na universidade de Yale no início da década de 1970, quando seis professores de direito foram despedidos[91]. Verdadeiro expurgo de dissidentes, maquiou-se a debandada forçada dizendo-se que a universidade deveria adaptar-se a novos regimes de contratação[92]. Os professores defenestrados teriam contaminado a pureza do formalismo acadêmico do universo jurídico de New Haven[93] estudando o direito à luz das convulsões sociais e políticas daquela movimentada época[94]. Um dos professores havia organizado seminário para discutir o alistamento militar obrigatório (draft), outro deles pronunciou-se sobre o indevido uso retório que o governo norte-americano fazia do conceito de Estado de Direito para perseguir membros do movimento Panteras Negras[95].

 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 7 de julho de 2011, 16h25

Comentários de leitores

1 comentário

Prezado Jusfilósofo

Márcio Augusto Paixão (Advogado Autônomo)

Creio que melhor seria (para nós leitores)que Vossa Senhoria escrevesse um livro sobre o tema, pois me parece evidente o domínio da matéria. A supersintetização adotada para um assunto tão vasto, no meu ponto do vista, tornou o seu artigo materialmente superficial (com todo o respeito). Pela superficialidade, pode ser desinteressante a leitura para aqueles que já estudam jusfilosofia, ao passo em que para os leigos e iniciantes pouco se acrescenta ou se ensina. Eventual abordagem mais detalhada deduzida em uma obra mais extensa já conta com a pretensão de aquisição de parte deste leitor. "Prevalece" não é com "sc". Abraços

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