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Busca da justiça

A filosofia jurídica dos EUA a partir do formalismo

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Eu sinceramente sinto muito que não possa concordar com a maioria nesse caso e penso que tenho obrigação de expressar minha discordância. Esse caso é decidido com base em teoria econômica em relação à qual boa parte do país não concorda. Se fosse questão de concordar com essa teoria, eu deveria estudá-la mais profundamente, antes de formar convicção. Mas acho que não é minha obrigação, porque acredito que minha concordância ou discordância é independente do direito que a maioria tem de expressar suas opiniões, fazendo leis (...) Proposições gerais não decidem casos concretos (...)Um homem razoável deve pensar que essa lei é medida adequada para a manutenção da saúde(...)[36].

Ao indicar a saúde do trabalhador como bem a ser perseguido, Holmes despreza o formalismo do regime econômico e jurídico liberal. O silogismo que informa a aplicação da lei cede à realidade vivente. Holmes dá vida ao direito, prescrevendo que a lógica que supostamente o informa é mero adorno retórico. Assim,

A vida do direito não tem sido lógica: tem sido experiência. As necessidades de uma época, os valores morais prevalescentes e as teorias políticas, as intuições das políticas públicas, declaradas ou inconscientes, até os preconceitos que os juízes têm em relação às pessoas, têm muito mais importância do que os silogismos, na determinação das regras pelas as quais os homens são governados[37].

Oliver Wendell Holmes Jr. nasceu em 1841 e foi criado em Boston. Seu pai fora professor na faculdade de medicina na universidade de Harvard, onde Holmes estudou direito. Holmes conviveu com filósofos pragmatistas a exemplo de Charles Pierce; juntos participavam de uma agremiação filosófica que chamavam de Metaphysical Club. Holmes lutou na Guerra Civil, foi ferido e preso pelas forças dos confederados sulistas. Advogou em Boston, foi juiz da Suprema Corte de Massachusetts e atingiu a Suprema Corte em Washington por indicação do então presidente Theodore Roosevelt. Holmes sistematicamente discordou das opiniões dos demais colegas juízes formalistas, o que lhe valeu o apelido de the great dissenter. É talvez a mais importante figura do direito norte-americano. Holmes morreu em 1935, três anos depois de ter se aposentado como juiz da Suprema Corte[38]. Conta-se que no enterro, após a saraivada de balas, alguém observou que pensara que Holmes era imortal...[39]

Ao discursar para formandos na universidade de Boston em 1897[40], Holmes lembrou que a abordagem da lei é o estudo de uma profissão muito conhecida, e que não há nada de misterioso nisso[41]. Trata-se apenas de conhecer a melhor maneira de orientar as pessoas para que não tenham problemas com a lei[42], prevendo comportamento dos juízes. Saber direito seria prever decisões. Direito é vida prática, em nada relaciona-se com lógica ou com demais sofisticadas concepções e teorias a propósito da ontologia, da epistemologia e da gnoseologia do universo jurídico. A legislação é prenhe de substrato empírico[43]. Greves, por exemplo, são instrumentos legais na luta universal pela vida[44]. O filosofar jurídico consistiria na generalização de princípios, analizados profundamente de acordo com a realidade social[45], porque generalizações são vazias quando gerais e independentes da vida real[46].

Roscoe Pound defendeu uma filosofia do direito que percebe o uso da propriedade privada para o bem comum, concebendo uma jurisprudência de forte marca sociológica. Viveu quase um século; nasceu em 1870 e morreu em 1964. Pound estudou botânica na universidade de Nebraska. Posteriormente estudou direito em Harvard. Pound lecionou direito nas universidades de Nebraska e de Chicago, e depois em Harvard, onde ensinou até o ano de sua morte. Pound caracterizava o direito como uma série de conceitos fixos, dos quais derivavam as regras, formuladas com base na experiência social e na vida política[47]. Juízes deveriam pensar nas consequências sociais e econômicas de suas decisões[48]. Pound pregava que o jurista deve conhecer as situações de fato sobre as quais incide a norma[49]. Segundo Pound, o operador do direito precisa relacionar preceito acadêmico com solução concreta para problemas, as leis dos livros com as leis em ação (law in books and law in action)[50], disponibilizando o universo teórico à serviço do mundo prático. Assim,

Duas necessidades têm determinado o pensamento filosófico em torno do direito. De um lado, o superior interesse social na segurança geral, que com vistas na paz e na ordem, ditara o início do direito. Esse objetivo tem levado o homem a buscar bases fixas para o ordenamento da ação humana, limitando o interesse individual e autoritário, assegurando ordem social estável e firme. De outro lado, a pressão dos interesses sociais menos imediatos e a necessidade de reconciliá-los com as exigências da segurança geral e com a contínua construção de novos compromissos, devido às constantes mudanças sociais, o que pelo menos tem exigido permanente reajustamento dos detalhes da ordem social[51].

O pragmatismo de Holmes e a sociologia jurídica de Pound abriram o caminho para o realismo jurídico norte-americano. Trata-se de uma segunda geração de anti-formalistas, geralmente associados ao programa intervencionista New Deal, do presidente Franklyn Delano Roosevelt. Academicamente relacionado às universidades de Columbia, John Hopkins e Yale[52], o realismo jurídico também pontificou no judiciário. Influenciou o pensamento de juízes como Benjamin Cardozo, que expressava desconcertante relativismo jurídico ao afirmar que há várias maneiras de se julgar um mesmo caso[53]. O realismo jurídico desdobrou-se com a ampliação da participação do Estado na vida econômica norte-americana. Duvidou-se do liberalismo absoluto, criticou-se o descaso governamental para com necessidades mais populares, amoldou-se o comando da norma a imperativos casuísticos. O juiz tem postura mais ativista. Ele não revela nem descobre a lei; ele a cria. O realismo jurídico é marcado por intenso ceticismo. Duvida-se da possibilidade de decisões jurídicas produzidas de acordo com regras específicas. A realidade seria muito complexa e fluida para ser governada por normas de direito[54].

Jerome Frank é um dos principais representantes do realismo jurídico norte-americano. Ele nasceu em 1889 e morreu em 1957, quando era juiz da United States Court of Appeals for the Second Circuit. Fortemente influenciado pelo movimento psicanalítico e pelo pensamento de Sigmund Freud, Jerome Frank analisou o direito sobre um prisma psicológico, tema de seu livro O Direito e a Mente Moderna (Law and Modern Mind). Frank menciona certo cinismo que macula a apreciação que a cultura ocidental tem para com o advogado, lembrando Lutero, Frederico o Grande, Rabelais e H.G. Wells[55]. Objetiva e realisticamente, Jerome Frank admite que a certeza jurídica é uma meta impossível, e que exatidão e previsibilidade no direito indicam apenas desejo e necessidade[56]. Nada mais. O direito seria ilusão, mito[57]. A busca do direito seria o desejo de reencontro com a autoridade paterna[58], mecanismo de substituição, o mesmo que justifica a ansiedade por líderes religiosos, legisladores e líderes grupais[59]. Segundo Jerome Frank, o direito poderia facilmente protagonizar o papel da tentativa de redescoberta do pai perdido, associado ao poder exercido pelo pai-juiz[60].

 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 7 de julho de 2011, 16h25

Comentários de leitores

1 comentário

Prezado Jusfilósofo

Márcio Augusto Paixão (Advogado Autônomo)

Creio que melhor seria (para nós leitores)que Vossa Senhoria escrevesse um livro sobre o tema, pois me parece evidente o domínio da matéria. A supersintetização adotada para um assunto tão vasto, no meu ponto do vista, tornou o seu artigo materialmente superficial (com todo o respeito). Pela superficialidade, pode ser desinteressante a leitura para aqueles que já estudam jusfilosofia, ao passo em que para os leigos e iniciantes pouco se acrescenta ou se ensina. Eventual abordagem mais detalhada deduzida em uma obra mais extensa já conta com a pretensão de aquisição de parte deste leitor. "Prevalece" não é com "sc". Abraços

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