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Paradigmas de atuação

Defensoria do Rio cria regras sobre penas alternativas

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A natureza e a quantidade da droga apreendida não podem ser empregadas como justificativa para negar ou restringir a aplicação de penas alternativas ao tráfico. E ainda: a parte que procurar os serviços de um defensor público deve assinar a inicial da ação penal junto com ele. As determinações integram dois dos 16 enunciados criminais aprovados pela Defensoria Pública Geral do Rio de Janeiro, em fevereiro deste ano.

“Os enunciados de caráter institucional têm o intuito de criar paradigmas de atuação dos defensores públicos do Rio”, explica o defensor Alexandre Romo. Assim, ao contrário das súmulas dos tribunais superiores, eles não possuem poder vinculante. Segundo o defensor, eles “não têm caráter compulsório em razão da autonomia funcional de cada membro”.

Os enunciados foram aprovados durante a 1ª Reunião de Trabalho do Centro de Estudos Jurídicos e da Assessoria Criminal do órgão. Eles trazem orientações como “recomenda-se que o Defensor Público explore todos os argumentos jurídicos possíveis para infirmar a prova produzida na fase pré-processual, sobretudo a confissão do acusado em sede policial” e “tendo em vista que a medida de segurança constitui sanção penal, é imperiosa a garantia dos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla previamente à decisão judicial que decretar a conversão da medida de tratamento ambulatorial em internação”

Leia abaixo os enunciados em matéria criminal:

Enunciado nº 01: Sem prejuízo da argüição da atipicidade, e tendo em vista as reiteradas decisões no sentido de reconhecimento da desproporcionalidade da pena prevista para receptação qualificada, amoldando à do tipo simples, (vg. HC 90235/SP – STJ) deverá o Defensor Público desde a Resposta Preliminar, formular subsidiariamente o pedido de manifestação do MP acerca da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº. 9.099/95.

Justificativa: Diante do entendimento jurisprudencial firmado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicação do preceito secundário da receptação simples (art. 180, caput, Código Penal) aos réus condenados pela prática de receptação qualificada (art. 180, §1º, Código Penal), com esteio no princípio da proporcionalidade, orienta-se o Defensor Público a argüir, subsidiariamente, em Resposta Preliminar (art. 396, Código de Processo Penal), a incidência do art. 89 da Lei nº. 9.099/95, devendo ser requerida a concessão de vista dos autos ao órgão do Ministério Público para que se manifeste acerca da possibilidade de suspensão condicional do processo. Contudo, em caráter principal, incumbe apontar a atipicidade da conduta com fundamento no princípio da reserva legal. Ausente, no caso concreto, o elemento subjetivo dolo eventual previsto no §1º do art. 180 – locução “deve saber” -, o fato não se amoldará à norma penal. Ressalte-se que se trata de atipicidade absoluta, pois inviável, do mesmo modo, o enquadramento da conduta no caput do art. 180, por se tratar de delito próprio – praticado por comerciante ou industrial.

Enunciado nº. 02: Tendo em vista o direito constitucional ao silêncio, deverá o Defensor Público verificar a eventual ilicitude da confissão informal, prestada pelo réu no momento da prisão, conforme abordado no HC 80949/RJ do STF.

Justificativa: Recomenda-se que o Defensor Público explore todos os argumentos jurídicos possíveis para infirmar a prova produzida na fase pré-processual, sobretudo a confissão do acusado em sede policial. Com fulcro no direito constitucional ao silêncio, art. 5º, inciso LXIII, CRFB/88, bem como no correlato privilégio contra auto-incriminação (nemo tenetur se detegere) deve-se averiguar se a confissão foi cercada de todas as garantias processuais previstas no ordenamento jurídico (art. 6º, inciso V, Código de Processo Penal), dentre as quais a cientificação expressa do réu acerca de seu direito constitucional de permanecer calado. Caso tenham sido inobservados os requisitos legais, a prova há de ser impugnada como ilícita (art. 5º, inciso LVI, CRFB/88), a exemplo do entendimento adotado pela Primeira Turma do STF no HC 80949/RJ.

Enunciado nº. 03: A natureza e quantidade de droga apreendida não são fundamentos idôneos para negar ou restringir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, conforme decidido no HC 104423/AL – STF.

Justificativa: De acordo com o voto vencedor prolatado pelo ilustre Min. Gilmar Mendes no HC 104423/AL, a quantidade de droga apreendida é circunstância a ser apreciada na primeira fase de aplicação da pena, conforme preceitua o art. 42 da Lei nº. 11.343/06, em decisão judicial exaustivamente fundamentada (art. 93, IX, CRFB/88). Em razão disso, cumpre à defesa pugnar pela integral aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, ainda que seja significativa a quantidade de droga apreendida. Deve-se ressaltar que os requisitos estabelecidos pelo legislador ordinário para incidência da diminuição são apenas três: i) primariedade, ii) bons antecedentes e iii) não dedicação a atividades criminosas, não cabendo ao magistrado a criação de outra exigência. Ademais, a consideração da vultuosa quantidade de entorpecente apreendida tanto na primeira fase de aplicação da pena, quanto na terceira etapa da individualização, acarretaria dupla valoração, o que é vedado pelo ordenamento jurídico (princípio do non bis in idem). Ver também HC 101317/MS – STF.

Enunciado nº. 04: Estando o réu preso e tendo sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, resultando daí pena igual ou inferior a quatro anos, deverá o Defensor Público, sem prejuízo do recurso de apelação, impetrar habeas corpus para garantir o direito de apelar em liberdade se este não houver sido contemplado na sentença condenatória.

Justificativa: Fixada a pena do condenado pelo art. 33, § 4º, Lei nº. 11.343/06, em patamar inferior a quatro anos, incide plenamente o art. 44 do Código Penal, devendo o magistrado avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Tal entendimento apóia-se na declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º, art. 33, Lei nº. 11.343/06, pelo Plenário do STF (HC 97256/RS). Nesse sentido, em tais casos, é inadmissível que o réu permaneça preso durante o trâmite recursal, pois a custódia preventiva consistirá em verdadeira pena antecipada, eis que dissociada da finalidade cautelar (ofensa ao art. 5º, inciso LVII, CRFB/88). Portanto, cabe ao Defensor Público impetrar ordem de habeas corpus, com fundamento no requisito da homogeneidade das medidas cautelares, a fim de garantir o direito do acusado de apelar em liberdade.

Enunciado nº. 05: É cabível liberdade provisória ao acusado de tráfico de drogas, considerando o princípio da homogeneidade das prisões cautelares e tendo em conta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme entendimento do STF no HC/97256 – RS.

Justificativa: Pelas mesmas razões adotadas no Enunciado nº. 04, compete ao Defensor Público tomar as medidas processuais cabíveis para assegurar a liberdade provisória do acusado pelo delito de tráfico de drogas, eis que, com base no princípio da homogeneidade das medidas cautelares, não se admite permaneça o réu preso em razão de processo penal que poderá resultar, ao final, em pena não privativa de liberdade.

Enunciado nº. 06: A figura do tráfico privilegiado comporta a fixação do regime aberto para o cumprimento de pena, considerando que não ostenta natureza de crime equiparado a hediondo.

Justificativa: Cabe ao Defensor Público pleitear a fixação do regime aberto de cumprimento de pena para os réus condenados pelo delito previsto no art. 33, § 4º, Lei nº. 11.343/06. É possível argumentar no sentido do afastamento da hediondez do crime, em razão do reduzida gravidade da conduta, incompatível com a severíssima disciplina penal estabelecida na Lei nº. 8.072/90. Outrossim, é válido apontar os diversos precedentes da 6ª Turma do STJ que admitem a fixação de regime prisional aberto ou semi-aberto nesses casos, pois o cumprimento de pena privativa de liberdade de curta duração nas condições do regime fechado é prejudicial à recuperação do condenado e contraria os fins da pena criminal (vide HC 130113/SC; HC 154570/RS; HC128889/DF).

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Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2011, 11h47

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